2011年10月31日
三個禮拜前，我所在的研究中心舉辦了一場由著名法學家愛潑斯坦（richardpstein）教授主講，題為「徵地的法律經濟學」的專題講座。老教授是法律經濟學運動的先驅，也是我中心的學術顧問，他在芝加哥大學法學院任教三十多年，從去年起轉到紐約大學法學院，而他多年來也還在斯坦福大學胡佛研究所兼任研究員。
我們知道，政府徵地在美國由來已久，憲法第五修正案規定：「假如沒有公正的補償，那麼私人財產也不得被取用於公共用途」（……norshallprivatepropertybetakenforpublicuse,withoutjustcompensation）。這是說，美國政府徵用私人土地，必須同時符合兩個基本條件，一是被徵用的土地必須用於公共用途，二是徵用時政府必須給予私有產權所有者以公正的賠償。
遺憾的是，憲法只有寥寥數語，何謂「公共用途」、何謂「公正補償」，只能靠後人詮釋。儘管部分法學家認為，必須把詞語放到歷史上的本源的語境中來理解，但實際上，隨著時間的推移和社會觀念的演化，大量美國人已經形成了相當強烈的思維定勢，認為哪裡有市場、哪裡就有市場失敗、哪裡就需要依靠政府來矯正和最佳化，以致愛潑斯坦教授在1985年出版其《取用：私有產權與徵地之威》（takings：privatepropertyandthepowerofeminentdomain），為上述兩個原則的司法原意辯護時，大量深信政府調控經濟的能力的人，即視之為大逆不道之作。
例如當時的參議員，現任美國副總統拜登（josephbiden）先生。當年最高法院增選法官，候選人托馬斯（clarencethomas）到參議院接受盤問。在盤問會上，拜登先生手持愛潑斯坦的《取用》表示：「誰相信此書所論證的觀點，誰就沒資格擔任最高法院法官。」儘管托馬斯先生仍然順利當選最高法院的法官並工作至今，但有人竟然以一部法學著作作為國家要職的試金石，對作者來說可是個不小的奉承。我在那天演講前的簡介中故意提及此事，老教授高興得揮起了雙拳。
在《取用》中，愛潑斯坦教授首先指出，憲法條款中的「私人產權」「公共使用」「徵用」等詞語只是被憲法所使用，而不是因為憲法而創造出來的，因此必須考慮這些詞語在其本來的社會制度中的涵義。憲法沒有賦予政府隨意解讀這些詞語的權力。正確的解讀首先需要理解這些詞語在私人間使用是什麼意思，然後再考慮引入政府帶來了什麼變化，以及我們如何處理出現的問題。
許多人以為，任何公共領域的徵地都與私人領域的徵地無關。但愛潑斯坦教授認為，政府根本上與個人無異；人民授權一群人來管理，就必須確保這群人不能反過來濫用權力去侵害那些授權者的權利；而這就是基本的「社會契約理論」的核心。
由此，愛潑斯坦教授分析：任何徵地相關的案件都要回答以下四個問題：（1）「一個人取用了另外一個人的財產」是什麼意思？這需要解釋什麼是財產，什麼是取用；（2）什麼時候這樣的取用是合法的，合法的取用來自政府的治理權；（3）徵用是否是出於公共使用而發生；（4）如果徵用是被允許的，那麼被徵用的人是否得到了公正的補償。
從經濟學上看，政府徵地，即在無法獲得私人贊同的情況下，給予私人合理補償並取用土地的做法，並非總是沒有理據的。重要原因之一，是要解決「敲竹槓」的問題。假如政府要修築一條從橫跨美國東西岸的鐵路，而有人事前得知，購買了貫穿美國南北的寬度只有一寸的土地，那麼他就可以要挾政府，攫取這條鐵路帶來的所有收益。原則上，任何物理上不可分割的、由多個個人擁有的資源，在重新開發的過程中，都有可能受到要挾，而這是政府動用權力強徵的依據。
正因如此，即使對私產保護相當得力的地區，也有徵地的法規，例如香港的徵地辦法及其立法沿革，就顧及了這種情況。在香港的《土地（為促進發展而強制售賣）條例》中寫明，徵地法令的背景和目的是「為了幫助開發商解決‘無法聯絡的所有權人’和不合作的所有權人的問題，從而促進老舊建築的翻新重建」。從1999年起，根據這一條例，只要物業的90%或以上的產權的所有者同意，香港行政長官可以命令對物業進行強制銷售。而2010年4月1日起，香港政府對該條例作出修訂，將強制銷售的閾值從90%降為80%。
然而，假如被徵用的土地並不屬於物理上不可分割的部分、而土地的新用途並非出於日常語言中具有共識的「公共用途」，那麼政府在動用徵地權的時候就應該格外謹慎。美國曆史上最受爭議的案件之一，是2005年由其最高法院判決的「基洛訴新倫敦市政府案」（keloyofnewlondon）。在該案中，一個私營企業，僅僅因為承諾能增加就業和多交稅收，當地政府就幫助它強徵了私人的土地，而這一案件在美國最高法院得到了大部分法官（5：4）的認可，理由是「就業」屬於「公共利益」。更令人唏噓的是，案件判決後，那傢俬營企業由於缺乏資金停止了原來許諾的專案，而那塊一度引起舉國關注的土地，最後淪為垃圾堆放區。
對照中國的情況，假如把美國的徵地歷史，看作是以私有產權為起點，並不斷受到國家經濟干預力量侵蝕的過程，那麼中國當代的徵地歷史，則是以國有土地為起點、土地的使用權逐漸得到落實和保障、儘管仍不斷受到各級政府幹預的過程。
中國各地的土地徵用過程，引發了大量的糾紛和衝突。根源在哪裡？根源就在於土地使用者——乃至實際擁有者——無權轉讓土地的使用權。公眾和新聞媒體，往往錯誤地以為徵地糾紛和衝突的根源，是政府官員和房地產開發商的「唯利是圖」的本質。固然，只要有可能，每個人都會盡量唯利是圖。但是，為什麼我們只看見在徵地過程中引發的大量衝突和糾紛，而在農民賣菜賣糧的過程中，或在沒有政府介入的小產權房的買賣過程中，卻見不到類似的衝突和糾紛呢？
因為根據現行法律，土地使用者缺乏轉讓權！政府往往是土地使用權的唯一買家和賣家。要轉讓土地使用權，往往得通過政府。換言之，大量源於徵地的糾紛和衝突，是有其法律癥結的。如果進一步深究，就不難發現，支援這種做法的是一種頑固的思想，即為了保護農民的利益，政府不能賦予農民以土地使用權的轉讓權，因為農民基本不懂得保護自己的長遠利益。持這種想法的人認為，農民一旦擁有土地的轉讓權，他們就會失去土地。對此，周其仁教授曾反問：「那讓農民有權出售糧食，是否會導致他們捱餓？」
顯然，不論在美國還是中國，在土地的公私爭用的背後，都存在許多不僅涉及利益，而且還涉及觀念的分歧，其焦點是「何謂公共利益」和「何謂公正補償」兩個問題。我自己偏向保護私人產權一方，但無偏的願望則是愛潑斯坦教授的著作和講演，能激起國內各界的理性討論。