2007年9月10日
傳說中的「市場經濟憲法」——反壟斷法——的中國版經過13年的醞釀，今天（2007年8月31日）正式由立法機關表決通過，並定於2008年8月1日正式實施。過去多年，我對反壟斷法（主要是對美國一百多年的司法實踐）不遺餘力地介紹和批評，認為若在中國引入該法，無論怎樣雕琢條文的枝節，它帶來的負面影響都要比正面影響大得多。之所以格外關注，是因為它特別容易引起人們不切實際的期待，特別容易贏得本該反對它的經濟學者的支援，也特別容易產生種種與其支援者的願望背道而馳的結果。今天反壟斷法在中國正式落地，我認為不是國人「學習和反思反壟斷法」到了尾聲，也不是即將進入尾聲，而只是剛剛拉開了序幕。
在這篇文章中，讓我連貫地敘述以下密切聯絡的主題：一，國內學者（尤其是經濟學者）普遍低估了反壟斷法的微妙，自負地以為經濟學可以正確地指導反壟斷實踐；二，就剛剛通過的《反壟斷法》的核心內容而言，經濟學均未提供可靠和可操作的理論依據；三，就《反壟斷法》的限定條件而言，每條規定都留下了寬鬆而模糊的赦免條款，給反壟斷執行機構留下了極大的酌情權；四，就《反壟斷法》對行政壟斷的規定而言，行政壟斷反而得到了法律形式的豁免和確認；五，就《反壟斷法》對執法機構的設定而言，司法機構的職能重疊，進一步增加了司法結局的不確定性；六，非行政壟斷的市場領域將湧現尋租活動。
b一、學者普遍自負/b
九年前，我開始在專欄文章中批評美國的反壟斷法。八年前，央視《經濟半小時》邀請我上京，與當時「挑戰微軟霸權」的方興東對話。因為其中涉及反壟斷法問題，編輯要我推薦幾位支援我觀點的中國經濟學者。事前沒有任何溝通，我只能憑感覺。假如我推薦的人，到頭來反對我，那是雙料尷尬。
找誰呢？我最有信心的是周其仁和張維迎兩位老師。可是，央視告訴我，他倆都不在。我於是去拜訪茅於軾老師。談到微軟和壟斷，茅老師給我介紹如何用市場份額的平方和的平方根來確定壟斷程度，然後根據成本計算合理利潤，從而讓政府來管制壟斷。在座的老同學尹忠東回答：「要是這樣來處理壟斷，壟斷者還會有積極性去控制成本嗎？」
後來，央視找了盛洪老師。他的原話是：「我們如果放棄建立反壟斷法的權利，微軟就會哈哈大笑。」電視播出來，還印在《南方週末》上。茅於軾被公認是市場經濟的旗手，而盛洪因為翻譯了科斯的著作還被科斯邀請到芝加哥大學呆過半年。恰恰因為這樣，他們對反壟斷法的觀點才深深刺痛了我。我跟一位熟悉科斯思想的經濟學家談起此事，他打趣說：「跟科斯握過手的人都不應該贊成反壟斷法。」
去年，我到哥倫比亞大學旁聽一場演講。演講者王曉曄教授，是來自中國社會科學院的反壟斷法起草委員會的顧問。我問王教授：「中國的反壟斷法，將通過什麼機制來確保‘反壟斷執行機構’具備充分知識，以裁決哪一種商業行為有利或不利於市場競爭？」王教授略顯驚訝：「知識？你是說知識？我們在反壟斷法問題上已經掌握了大量知識。在場很多人都是法律專家。我們有知識，但我們還要去訓練。我們需要訓練出大量法律人才，來進行反壟斷法的執法。」
我不懷疑上述三位學者對市場經濟的支援。一年多前，我請朋友將國內市面銷售的反壟斷書籍蒐集起來。這批書籍中，雖然什麼「反壟斷法是市場經濟的根本大法」，什麼「反壟斷法可以維護競爭秩序」之類的空話抄來抄去、此起彼伏，而真正深入美國卷帙浩繁的案例，瞭解究竟反壟斷法幹了些什麼的作者鳳毛麟角，但我也不懷疑這批書籍的每個作者，都是銳意維護競爭秩序和提高經濟效益的。問題是，大部分人低估了反壟斷政策的微妙，不知道經濟學對大量商業行為仍然處於無知的狀態，而在無知的狀態中大刀闊斧地搞反壟斷，必將造成事與願違的後果。
到了大眾媒體那裡，反壟斷法簡直就成了許願樹。人們不僅一廂情願地想用反壟斷法來撼動行政壟斷，還想用它來對付外國企業勢力的經濟滲透，用它來壓抑因需求增加而導致的春運車票漲價，用它來抑制因時局變幻而導致的能源漲價，還要用它來抑制因通貨膨脹而導致的房價、肉價、菜價和麵價的上漲。在他們看來，任何「價高量少質低」的經濟問題，根源都在於黑心商人狼狽為奸；而實施反壟斷法，就能把壞人抓出來，把問題解決好。
b二、經濟學未對反壟斷法提供支援/b
產業經濟大師德姆塞茨（h.demsetz）在紀念謝爾曼法頒佈100週年的會議上致辭時，曾經一針見血地指出：「在我們對競爭的理解中，還沒有出現與反托拉斯有關係的內容」（wedonotyetpossessanantitrust-relevantunderstandingofcompetition.）。這不是說經濟學還未曾去觀察和解釋競爭過程，也不是說經濟學者還根本不理解反托拉斯法或反壟斷法的立法原意，而是說，隨著經濟學對市場、產業組織和競爭過程的深入研究，經濟學家仍然不能對過去一百多年反壟斷政策的所作所為，找到確鑿的理論支援。
拿著剛頒佈的《反壟斷法》，讓我們先看粗枝大葉，然後再看細節末梢。整部法律要處理的核心課題有三個：（一）界定「市場支配地位」，即說清楚什麼是壟斷；（二）界定「濫用市場支配地位的行為」，即規定禁止壟斷者從事何種行為；（三）界定「壟斷協議」，即規定禁止壟斷者或非壟斷者從事何種行為。讓我逐一說明，為什麼經濟學對這三個課題均不提供理論支援。
關於市場支配地位，《反壟斷法》不加限定地規定：
有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：（一）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；（三）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。
這樣的規定，從表面上看是極其生硬的，但實質上是授予了執法者無限的酌情權，讓他們隨意認定被調查企業的「市場支配地位」。這是因為「市場份額」直接取決於「相關市場」的劃定，而什麼才是「相關市場」，根本就沒有標準可言。退一萬步說，即使一個企業確實具有「市場支配地位」，經濟學上也無法推斷這是反競爭或損害效率的。在無數的場合，由於約束條件和產業結構的特點，恰恰是激烈競爭才導致成功企業的規模，而企業必須具備規模才可能帶來效率。
關於濫用市場支配地位，《反壟斷法》規定的「濫用市場支配地位」的行為包括：「（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（二）沒有正當理由，以低於成本的價格銷售商品；（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇」等。
將上述行為視作反競爭和損害效率、並試圖以反壟斷法來進行規制的想法，是缺乏經濟學基礎的支援的。理由是：任何企業，包括處於市場支配地位的企業，都無法僅僅通過從事上述行為來達到損人利己的目的。成交價格總是通過供求關係互相作用自發形成的，而從來不是根據某些人的一廂情願設定的。即使是壟斷者，也只存在一個價格能令其利潤達到最大，過高或過低的定價都會使他自己受損，更不用說拒絕交易了。更何況，由於顧客的需求強弱總是參差不齊的，所以企業在交易上實施「差別待遇」，就幾乎總是能夠促進競爭和效率。這是說，當反壟斷法執行者認為自己看到了價格過高、過低、不公平、拒絕交易、搭售商品和差別待遇等市場現象時，經濟學能夠做的，是向他解釋為什麼企業和消費者都自願在那樣的條件下行事並互惠互利，而不是向他提供指南，讓他去修理別人的行為。
關於壟斷協議，《反壟斷法》規定：「禁止具有競爭關係的經營者達成下列壟斷協議：（一）固定或者變更商品價格；（二）限制商品的生產數量或者銷售數量；（三）分割銷售市場或者原材料採購市場；（四）限制購買新技術、新裝置或者限制開發新技術、新產品；（五）聯合抵制交易」等。《反壟斷法》還規定：「禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格」等。
的確，在美國反壟斷法實施的初期，即20世紀60年代前，上述大部分商業行為都是以「本身原則」被法庭判定為違法的。所謂「本身原則」，就是像「闖紅燈」一樣，法庭一旦認定了行為事實，那麼不管當事人持什麼理由違規，都算違規。採用「本身原則」，立法者和執法者必須有充分理據在事前就斷定，要管制的行為肯定有害，或在機率上肯定弊大於利。如果缺乏這樣的確定性，就應該捨棄「本身原則」，轉而採用「理性原則」，即一種行為是否被裁定為違法，不僅取決於當事人是否做了，還得酌情考慮其行為的原因、動機和後果。
然而，隨著經濟學對企業行為的深入解釋，那些一度被肯定地認為是反競爭和損害效率的商業行為，逐漸被人們看清其促進競爭和提高效率的一面。結果，「本身原則」逐漸被「理性原則」取代。具體地說，企業協同固定或變更價格，可能是由於它們的產品規格接近，每家企業都是「受價者」而導致的。例如，最近泡麵廠商的集體提價，顯然是它們共同受到通脹壓力影響的結果，而不是出於貪婪而進行勾結使然。另外，分割市場和限定轉售價格，也可能是廠商為了刺激它們在價格以外進行競爭的制度安排。今年6月28日，美國最高法院罕有地推翻自己在1911年對「邁爾斯博士醫藥公司案」（s）的判決，其理由恰恰就是大量經濟學研究表明，價格上的鎖定有利於促進服務上的競爭。
綜上所述，對於《反壟斷法》要處理的三大課題，即界定「市場支配地位」、界定「濫用市場支配地位的行為」和界定「壟斷協議」，經濟學要麼不能提供理論支援，要麼提供了截然相反的觀點。例如，經濟學顯然不提供如何界定「市場支配地位」的知識，而至於禁止「協同調整價格」「搭售」「分割市場」「區別待遇」和「規定最低零售價」等做法，經濟學的見解恰恰是與反壟斷政策背道而馳的。在一般的情況下，面對各種較不尋常的制度安排，經濟學家是不理解，而不是看懂了而且知道更優勝的方案在哪裡。