第十五章 金斯伯格的女權主義聲音

女權主義聲音

在1993年10月任期開始之後,金斯伯格最初碰到的案件之一就是臭名昭著的性騷擾案件,即哈里斯訴叉車公司案(harrisv.forkliftsystems)。自最高法院開始認可工作中的性騷擾後,性騷擾行為就成了文化戰爭的焦點,其中最為出名的是1986年最高法院在米歇爾·文森一案中判決銀行敗訴。要說平衡兩性之間權利最有力的手段,那麼非一位女性基於性別提起一場訴訟莫屬,這樣做既令對手難堪又使他們代價高昂。

沒有人想要為諸如聲名狼藉的銀行經理西德尼·泰勒之類的人辯護,所以相關討論反倒平和。第九巡迴上訴法院的保守派代表亞歷克斯·柯辛斯基(alexkozinski)法官擔心人們可能對開始「辦公室戀情」感到遲疑。沒有戀情,辦公室可能成為一個不那麼吸引人的場所,誰會想要去那裡工作?哈佛的媒體紅人艾倫·德肖維茨(alandershowitz)認為在工作場所唐突的性對話受第一修正案項下言論自由的保護。廣受尊重的保守派法學理論家理查德·波斯納質疑性騷擾不只是一種通常誤解。

這些倒退就經常集中在女性遭受相關打擊方面了。德肖維茨將愛抱怨的女性稱為「愛哭鬼」。而這也正是法院在哈里斯案中再次處理這個問題時必須解決的事項。需要達到多麼惡劣的程度,女性才能夠以在工作地點被性騷擾為由進行反抗?

哈里斯案的案情相當乏味:公司的總裁查理斯·哈迪(charleshardy)將他的經理特里莎·哈里斯稱為一個「在需要男性的公司」裡的「愚蠢女人」。但當她在公司時,他讓她(以及其他女性員工)在他的褲子口袋裡找硬幣、撿起他扔在地上的物品,以及到假日酒店討論她升職的問題。查理斯稱他非常驚訝這些玩笑使她感到了冒犯,並承諾停止這些行為。但相反,在她與客戶的一次談話中,他打斷了她,並問她是否願意「討好他」(最高法院的判決中委婉地將哈迪的話翻譯為她是否「願意跟這個男人共度[性的]週六夜晚?」)。哈里斯辭職了,隨後她提起了訴訟。

自最高法院在文森訴美馳儲蓄銀行案作出關於性騷擾判決後的7年內,就性騷擾應該對《民權法案》違反到何種惡劣程度這個問題,地方法院分為了兩派。美馳案因為涉及性敲詐、強姦、攻擊及不雅暴露等指控,很難對相對較輕的冒犯起到足夠的指引作用。法律並沒有規定女性只有在被開除或被降職後才能起訴。但是,一些法院,如哈里斯案中的地方法院認為,員工必須在某種程度上遭受了損害,首先是實際的物質損害,其次是精神傷害。其他的聯邦法院認為不需要受到該等損害。平等就業機會委員會提出了指導意見,反對要求存在精神傷害並建議採用更為寬鬆的標準,僅要求「環境阻礙了她獲得男同事的機會或不認可她實現的成就」。田納西州的地方法院根據先前判決認為需要遭受嚴重的精神傷害,他們不認為哈迪的行為已經嚴重到足夠給哈里斯造成上述程度的傷害,所以他們作出了不利於哈里斯的判決。

會議上,所有人都同意地方法院應停止在性騷擾案件中要求原告遭受嚴重的精神傷害這一標準。這樣的標準會產生一種不當的後果,即支援精神脆弱的女性可以因她的痛苦而提起訴訟,而懲罰可以忍受痛苦的女性繼續回到水深火熱的工廠裡工作。首席大法官委派奧康納撰寫判決。

奧康納第一稿措辭謹慎,僅最低限度降低了性騷擾的證明標準,建議只有工作環境達到惡劣的程度,受害人才能提起起訴。奧康納的努力立即引起了哈里·布萊克門的強烈批評。布萊克門提醒她,即使是最高法院之前的判決也包括了對「敵意性的」和「冒犯性的」工作環境的救濟。

金斯伯格甚至沒有試圖對奧康納草稿的措辭進行協商。相反她立即加入了奧康納的陣營。主筆法官試圖拉攏多數票的做法總是受到歡迎——即使在會議上已經討論出了結果。金斯伯格提到,她僅附加了一個「簡短的協同意見」,只是稍微加入了「我希望強調的一點」。金斯伯格的意見並非小意見,她指出在《民權法案》下性騷擾的標準應當同種族歧視的標準一樣:冒犯性的行為是否會使一個理性的人更加艱難地從事工作?在口頭辯論中,她向她所不喜的被告人律師提問:「如果是基於種族、宗教或國籍,你的分析會不同嗎?」「是基於同一法律,適用種族和性別的民權法案第七章,對嗎?」她使得該律師不得不承認這一點。在她措辭謙遜的協同意見中,她主張最高法院應當適用在種族騷擾案件(如戴維斯訴孟山都化學公司案)中解釋《民權法案》的標準。

在種族標準中,「只需要證明,一個遭受歧視行為的理性人,如原告,認為騷擾改變了工作環境,以至於‘使得正常工作更為困難’……第七章宣佈了所有基於種族、性別、宗教或國籍的歧視行為皆屬違法」。金斯伯格「簡短」的意見緊跟平等就業機會委員會的規定,可以使證明性騷擾更為簡單,而且她還強調了平等議程始終分析的焦點。即對一位女性職員進行騷擾使得她在從事同樣工作時,所要付出的努力與男同事不對等。

布萊克門的書記官薩拉·克利夫蘭(sarahcleveland)認為金斯伯格的主意很好。她「簡短」的協同意見抓住了奧康納草稿的不當之處,並聚焦一項以平等為導向的標準。克利夫蘭認為布萊克門大法官應當加入金斯伯格的協同意見。但他又給奧康納寫信了,建議使用戴維斯標準(davisstandard)。但奧康納並沒有採納這些意見。她在給他並抄送給每一個人的信中提到:「也許戴維斯標準最終會被證明是正確的,但現在還不是我們決定這件事情的時候。」所以在接下來的第二稿中,她明確拒絕接受他們的意見,她表示:「在這一主題上,我們不需要……專門強調平等就業機會委員會的新規定。」

相反,奧康納引用了最高法院在7年前銀行案件中的判決。她寫道:「當工作場所充斥的歧視性威脅、嘲弄和侮辱‘足夠嚴重或普遍到已改變受害者就業的條件,並形成了一個惡劣的工作環境’……就違反了法案第七章。」

因為地方法院對最高法院究竟想表達什麼意思存在疑惑,所以奧康納嘗試進行解釋:「沒有足夠嚴重或普遍到已產生一個客觀上充滿敵意的或惡劣的工作環境(一個理性的人認為敵意的或惡劣的環境)的行為,不在第七章的管轄範圍內。同樣,如果受害者沒有主觀感受到環境惡劣,行為事實上也並沒有改變受害者的就業環境,那就沒有違反第七章。但如果一個騷擾行為導致了精神崩潰,第七章就應當適用。」

儘管奧康納明確拒絕適用金斯伯格建議的標準,但金斯伯格在收到奧康納給布萊克門信件的抄送件後,顯然決定適當地「裝聾作啞」。在金斯伯格指出種族案件標準(正是奧康納不準備採納的標準)的協同意見中,她提出因為奧康納的多數意見與她的觀點「一致」,所以她會加入。

金斯伯格第一年的得力助手,她的華盛頓巡迴法院前書記官休·巴克斯特(hughbaxter)歸納了這些毫無理由的贊同,將其稱為金斯伯格對多數意見的「笑臉反對,即表達的都是溢美之詞」。她尋求「調和」(即使是存在明顯反對意見的時候)的部分原因是策略性的,他說,通過將失敗的有害後果最小化以為今後的案件做好準備。「非常聰明。」他認為,「畢竟她曾經是一位公益訴訟律師,她瞭解如何為未來打基礎。」

最高法院的防守和進攻

在她們12年同為大法官之初,這次過招設定了奧康納和金斯伯格各自在女性法律平等程式中的角色。桑德拉·戴·奧康納扮演著防守角色;她不會允許法院將平等倒退。她已經通過拒絕推翻羅伊案判決而宣示了該承諾;當然,最著名的還是在凱西案中。在性騷擾案件中,她與其他所有同事一起拒絕認可僱員必須達到「精神崩潰」才能尋求補償。但在墮胎案件中,她的判決意味著希望獲得平等的女性必須願意忍受沒有刑事處罰和通知配偶的負擔,才能進行墮胎。在性騷擾領域,奧康納希望讓她們忍耐和戰勝騷擾,直到情況變得非常糟糕以至於工作場所充斥著敵意或虐待。按照她父親哈里·戴形象的說法,原告在法院介入提供幫助之前,可能必須拿著扳手把輪胎換了。

事後來看,這些意見還可以走得更遠一些。但奧康納的書記官斯蒂芬·吉爾斯和美國公民自由聯盟敏銳的社會觀察家阿里耶·尼爾都對她作出的關於最高法院和社會在特定時刻可以吸收何種觀點的前衛判決表示讚賞。毫無疑問,凱西案投出支援墮胎權關鍵第三票的安東尼·肯尼迪,在1992年之後的歲月裡反覆證明對女性平等權利缺乏同情。如果奧康納運用他們對於墮胎案件簡單一致的意見去廢除更多賓夕法尼亞法律,他很有可能就不同意了。有時候,勇敢的防衛行動正是一支部隊所需要的。

魯斯·巴德·金斯伯格以充滿魅力的溫和派形象出現在參議院沙龍,卻扮演著進攻性角色。第一個任職年度的第一個月,哈里斯案的口頭辯論中,她正式表達了,為女性平等奮鬥的終生事業將如何融入她在最高法院的裁判工作中。當史蒂文斯大法官與哈里斯的律師談論一個僱主可能說「你是一個男人,你知道什麼」的玩笑話,並稱他的妻子經常對他說類似的話時,金斯伯格打斷了他。她知道工作時的「愚蠢」談話與無害的性別調侃有天壤之別。

「不能這麼理解,」金斯伯格迅速打斷,「‘你是一個女人,你知道什麼?’與‘你是一個男人,你知道什麼?’含義有所不同。」最高法院的男士們可能會調侃他們的妻子是如何管治他們的,但金斯伯格大法官知道這對於一個在男性佔主導地位的社會中,試圖做好自身工作的女性意味著什麼。她繼續道,試想,許多事情都曾經被認為正常。「連大教授們都會搞女人節這類名堂,」她回憶道,「還有些女人並不認為自己是受氣包,反而覺得這玩意兒很討厭。」古老的最高法院遇上了新問題。奧康納在麥迪遜的講座中說,明智且老邁的女法官會和明智且老邁的男法官作出相同的結論。金斯伯格卻認為未必如此。她坐在最高法院的椅子上,回想起自己在有女人節的時代依然出類拔萃,回想起女性為突破職場而做的全部努力,這一切恍若隔世。她說這些經歷造就了「一套完全不同的視角」,而這些視角以她認為的恰當方式,深刻地影響著她所作的判決。

哈里斯案的協同意見是金斯伯格在最高法院的第一份意見。主張通過法律實踐,使女性員工與男性員工完全平等,如同美國黑人與美國白人平等一樣。金斯伯格從未讓最高法院承認在第十四修正案下性別和種族同等可疑,她只是試圖根據《民權法案》的平等條款使相關標準在就業議題下保持一致。該協同意見當然沒有影響一致判決的結果。她甚至沒有奪走其他更為自由派的法官如布萊克門、史蒂文斯以及蘇特對奧康納的投票,但就此埋下伏筆。

5年之後,最高法院終於越過奧康納謹慎的表述,而明確採用了金斯伯格的標準。在另一個判決原告勝利的騷擾案件安克勒訴日暮離案服務公司案中,斯卡利亞大法官在撰寫一致意見時逐字引用了金斯伯格的協同意見:「‘第七章的內容指出,關鍵問題是某一性別的成員是否在就業的條件或要求上處於另一性別成員所不曾有的不利地位’,哈里斯,上文,第25頁(金斯伯格大法官,協同意見)。」

奧康納在性騷擾法律發展過程中的步步為營同樣證明了她在法院中起到了更大作用。在最高法院自由派、保守派勢均力敵佔主導地位的歲月裡,評論家總在猜測奧康納大法官正在做什麼。她是否真誠相信最高法院應如同某些國家的法院一樣,遵循普通法傳統,僅通過在早先案例基礎上增加附加意見而對案件進行裁判?她是否執著於某種法理學,如斯卡利亞的原教旨主義或布倫南的自由主義?她經常主張中立也是一種哲學,儘管她從未說起中立哲學的內涵是什麼,或為什麼在相互競爭的兩種重要哲學中選擇中立——這本身也是一種哲學。許多人認為奧康納作為一名資深立法領袖,她將法院帶入了公眾的視野,無論是基於何種內容或理論。

哈里斯案的書面記錄貌似證明了「法官也是立法者」這一觀點。儘管最高法院的觀察者經常搜尋檔案材料,以使那些大法官自己公開的檔案可以為公眾所用,但似乎沒有人看過哈里斯案(一個與女性最為相關的判決)的書面記錄。但在奧康納給布萊克門的回信中,她拒絕將性騷擾等同運用種族騷擾標準。奧康納直接表示她認為種族騷擾標準(即每個人在工作場所均有取得成功的平等權利)可能是正確規則,但儘管如此,她還是希望等待一個讓最高法院在判決中釋出該正確規則的「時機」。在奧康納決定等待判決和最高法院作出正確判決之間,唯一發生的是地方法院與哈里斯案實際要求的角力失敗。不必多說,奧康納加入了安克勒案的多數意見。基於從來沒有在判決或公開場所表達的一些理由,1993年到1998年間的某段時間,奧康納確信國家已經做好適用更為簡單的平等規則的準備。

與奧康納的關係非常重要

不知是故意還是巧合,這兩個女人齊心協力時會比孤軍奮戰更有效率。儘管金斯伯格在哈里斯案中給最高法院指出了方向,但她同時注意不越過她的前輩。加入最高法院前的十幾年,金斯伯格一直追尋奧康納在法官職業上的步調。她撰寫的文獻中許多都含有那位最高法院第一女性的內容。她為奧康納在護理學校案件中的意見所傾倒——該意見中奧康納判決密西西比女子大學需要接收男性。

休·巴克斯特在結束了第一段書記官生涯之後,又來到最高法院,再次成為金斯伯格的書記官。他很快意識到對金斯伯格而言,與奧康納的關係非常重要。他從未見過她們一起出行,而且新晉大法官也沒有期待影響奧康納,但金斯伯格公開尊稱奧康納為法律界的先鋒。巴克斯特認為,金斯伯格意識到在她到最高法院之後,生活將會因為奧康納而變得不同。她希望是朝著好的方向發展。金斯伯格很在意與首席大法官和其他大法官的關係,但巴克斯特表示:「我明顯地感覺到與奧康納的關係最重要。」

從奧康納的角度而言,自1981年起,她從金斯伯格的法庭挑選的書記官比下屬法院中任何其他法官的都多。作為其中一員,瓊·格列柯表示:「因為金斯伯格大法官向奧康納推薦了我,所以我得到了面試機會。有一群書記官曾同時擔任過她們倆的書記官,原因在於奧康納對金斯伯格的建議十分看重。」金斯伯格到最高法院的第一個夏天,奧康納是金斯伯格的嚮導,就如同數年前鮑威爾是奧康納的嚮導一樣。

斯卡利亞大法官顯然是金斯伯格投靠的物件,他們是多年的老友。最著名的是,斯卡利亞在金斯伯格參選的預備階段曾說過,如果被派到一片沙漠,他會選擇金斯伯格作為他的同伴。奧康納的說法是:「很高興有另一位女士加入最高法院。」她對於第一位女性同伴是如此技藝嫻熟且稱職充滿欣喜。但在一封寫給巴里·戈德華特的信中,提到兩位女性大法官時,奧康納卻意外地採用了完全社交化的行文,「金斯伯格大法官是一位非常有能力而且知識淵博的大法官」。

金斯伯格對於華盛頓而言並非新人,而且判斷聯邦問題對她而言也不是新鮮事。所以她不需要像奧康納從劉易斯·鮑威爾那裡得到的大力提攜。例外只在於,比如,當奧康納按慣例給新晉大法官打電話時,她告訴金斯伯格可以把辦公室裡的燈光調得更柔和一些。而且從一開始奧康納就做了她能做的一切,以確保金斯伯格順利適應新環境。金斯伯格的第一項工作不是傳統的「小」案件,即最高法院一致同意且並不複雜的案件。相反,首席大法官倫奎斯特意交給她一件極具爭議的案件——以最複雜的聯邦法律之一作判,投票結果為6∶3。「桑德拉,」金斯伯格向她的前輩直接問道,「他怎麼能這樣對我?」奧康納(在判決中持反對意見)作出了她一貫平淡的回答:「只管去做。」她建議,在他作出下一輪分配之前完成它。奧康納知道這是在一個機構中,新手必須學習的潛規則之一,而且奧康納知道在金斯伯格完成她手裡的這個案件之前,倫奎斯特不會再分給她其他案件。金斯伯格在多年後回憶時說,前輩直截了當的指導「有示範作用」。她將奧康納稱為「任何人理想的最有幫助的姐姐。」當金斯伯格提交她的第一份意見時,奧康納寫了張便條表示歡迎:「這是你在最高法院出具的第一份意見,它很好,希望以後會有更多這樣的意見。」

同儕法官

金斯伯格大法官有理由期待她很快就會撰寫那些前瞻性意見。b訴阿拉巴馬案(bv.alabama)在她的第一個任期裡被提交到最高法院,該案對陪審團中仍少量存在的性別歧視提出挑戰。

金斯伯格希望得到b這個案件是可以理解的。在20世紀70年代,她已經成為使女性有同等權利進入陪審團之類法律策略的締造者。就這個意義而言,當下這個陪審團案件只是新近在一長串將排除種族歧視規則適用到性別案件中的一個。作為長達一個世紀的黑人陪審員論戰的一部分,控訴方一直在幾乎所有案件中運用無因迴避權要求迴避,以使陪審團全部由白人組成。這些被稱為「無因迴避」的攻擊,長期成為「律師本能」地識別哪些陪審員可能幫助或傷害他們委託人的工具。1985年,最高法院叫停了這種做法。b案件中,州運用無因迴避權使陪審員只具有單一性別。所以b案從表面上看只是掃尾操作,以確立在遴選陪審團程式中,避免種族歧視的規則同樣適用於性別。

本案中,原告州毫無理由地將男性排除在了陪審團之外,因為案件涉及親子鑑定以及嬰兒撫養,被告被認定為這個嬰兒的父親。預料之中,本案被告方極力剔除女性,但花名冊中女性太多,導致最後還是產生了一個女性陪審團,而且這個全部由女性構成的陪審團認為b是嬰兒父親並需要對嬰兒進行撫養。b提起上訴,稱州使用無因迴避權將一種性別(在本案中為男性)從陪審團中剔除違反了憲法。

如果不是金斯伯格和她的戰友們,這起父子關係案件中的被告b甚至不會遇到女性陪審員的問題——直到1966年女性在原教旨女權主義運動中起訴要求加入陪審團之前,亞拉巴馬州都不允許女性成為陪審員。在b案中對男性陪審員存在特定歧視的事實並不重要。無論女權主義者如凱瑟琳·麥金農等人喜歡與否,對男性的歧視目前也被普遍認為是性別歧視之一。

但性別問題並非總是與種族問題類似。州堅稱其有理由並非僅因為性別歧視剔除男性,而且提供了一些社會科學研究支援其主張。州推測在一個涉及父子關係的案件中,男性陪審員對被告而言更有利。州並不在意男性的性別本身,男性的性別代表了男性更可能作出對被告有利的判決。所以州將男性陪審員從陪審團中剔除。

阿拉巴馬可能提出了一個有力論點,但大法官們在會議上以6∶3的投票禁止使用無因迴避權剔除特定性別的成員。因為首席大法官持反對意見,所以會後關於誰應撰寫意見,就應該由自由派多數意見中的資深大法官哈里·布萊克門決定了。由於金斯伯格被認為是女性在陪審團平等地位法律的締造者,她看上去顯然是一時之選。但相反,布萊克門把這個案件留給了自己。

布萊克門對女同事們的視而不見是眾所周知的。儘管當時否認,但他留下的文獻中公開反映了他從一開始就對奧康納不滿。奧康納被選任後,他埋怨她的一夜成名以及華盛頓社交圈對她的熱烈歡迎。他的書記官透露他曾惡意模仿過奧康納獨特、大聲而又夾雜著鼻音的發言。布萊克門實際上對金斯伯格也沒有太高的評價,當這位最高法院傳奇的訴訟律師首次出現時,他給她的口頭辯論的分數為c+。

公平地講,布萊克門對任命奧康納的熱烈慶祝有逆反心理並非毫無理由。他預計反對墮胎的里根政府可能會任命一個推翻羅伊案判決的大法官。奧康納在確認過程中表示她個人認為程式「悖逆」並沒有讓他安心。他知道當時要是程式合法,在羅伊案前就非婚懷孕的他自己的寶貝女兒,可能已經選擇墮胎。奧康納在她任期的第一個墮胎案件,阿克倫訴阿克倫生育健康中心中採用了里根司法部長建議的削弱羅伊案判決的觀點,印證了他最糟糕的顧慮。

奧康納關於墮胎的批判態度是一碼事,這是一項來自里根革命的秘密任務,但更為意外的是,同樣的批判來自女權運動之首——魯斯·巴德·金斯伯格!布萊克門很清楚地知道,金斯伯格在阿克倫案後不久,1984年的一次演講中,就開始對羅伊案的判決和方法論展開了批評;此後她又在1993年那次廣受追捧的麥迪遜演講中進一步闡述了觀點。儘管金斯伯格明確支援羅伊案的結果,布萊克門還是對她的批評感到不悅。來到最高法院時,金斯伯格就知道布萊克門不喜歡她。他在文章中評論她「很有進取心」(pushy),這在一些人看來是對某人不感冒的暗示用語。

但事實上在b.案中,他出具了一份完美得可供直接使用的草擬意見。無形中跟隨了金斯伯格的訴訟事業,他認為基於性別的無因迴避與已經被廢除的基於種族的無因迴避同樣惡劣。將公民排除在陪審團之外的代價是高昂的,性別的陳腔老調已經蒼白無力。布萊克門強調了公民成為陪審員的權利,這正是金斯伯格若干年來在陪審員歧視案件中所追求的。他甚至在一個腳註裡引用了金斯伯格在哈里斯案裡的協同意見,提醒最高法院性別歧視是否與種族歧視一樣。一天之內,金斯伯格給布萊克門回信表示她將加入他的意見,並感謝他在腳註中的吶喊。[法院記者琳達·格林豪斯(lindagreenhouse)將這個腳註稱為他對新同事奉上的一捧「花束」(bouquet)。]

金斯伯格想要擁有選擇花束的權力。她非常有理由認為b.案件的判決意見應由她來起草。讓她感到煩惱的是,在終於成為最高法院大法官後,金斯伯格還是要請求哈里·布萊克門,以得到她想要的判決。但如果不守規矩,金斯伯格什麼也做不了。因此,如同她多年前在美國公民自由聯盟與許多桀驁不馴的地方律師打交道的方式一樣,她試圖給布萊克門寫一些東西。這些後來的交流方式,使得大法官們在他們優雅得體的束縛——標誌性法袍、天鵝絨窗簾、禮貌性握手和在辯論日無聊的集體用餐之後,對彼此有更為深入的瞭解。

金斯伯格以最善意的方式寫道,她僅是「提供一些意見供您參考,您可以接受或不接受」。第一,在列舉不以性別來構建陪審團的案例時,您為什麼不借鑑杜倫訴密蘇里州一案呢?當然,她沒有在任何方面提到杜倫案是她的代表作。相反她提醒布萊克門,他的前任書記官之一為上訴人杜倫撰寫案情摘要。她問道:「引用一個顛覆性判決是否會不恰當?」「查詢該案例。」布萊克門在這封信件上作了標註,就當以異常謹慎著稱的金斯伯格可能會錯誤引用的一個案件。然後她問:「您為什麼引用施萊辛德訴巴萊德(schlesingerv.ballard)一案,來主張法律不能依賴以性別為標準的陳舊觀點?」她提醒他,施萊辛德案事實上判決,根據關於性別的陳舊觀點,女性可以被排除在軍隊之外。所以儘管它語言優美,但為什麼不能引用——在這裡,她附加了一系列事實上對女性有利的案例清單。布萊克門在這些建議旁加上了他標誌性的感嘆號以及數字「6」——也許反映了他對金斯伯格提供了6個能夠更好支援他觀點的案例而感到不快。憑藉敏銳的歷史感知,她緊接著建議布萊克門提及亞拉巴馬州在1966年被起訴後,才認可女性成為陪審員的事實。最後,她糾正了他對施萊辛德訴巴萊德一案廢除了《社會安全法案》部分條文的描述,因為該判決並沒有這樣做。她並沒有稱他(或他的書記官)犯了一個技術性錯誤,而是寫道:「對於斯蒂芬·施萊辛德而言,重要的是最高法院沒有‘廢除’該條款。因為該條款繼續有效,排除了性別歸類,所以他能夠享有受監護兒童帶來的利益。」

金斯伯格初來乍到而布萊克門素來以臉皮薄聞名。儘管金斯伯格盡了最大的努力,布萊克門肯定還是會發現金斯伯格認為自己才是撰寫b一案多數意見的更好選擇。布萊克門的檔案中沒有包括給金斯伯格回信的第一稿。但它肯定很刺眼,因為他的書記官米歇爾·亞歷山大(michellealexander)建議他可以「更圓潤一點」。亞歷山大建議,你為什麼不說金斯伯格的建議主要是寫作風格問題,應由撰寫者自己決定呢?一週之後,他寫信告訴金斯伯格他不願意放棄施萊辛德訴巴萊德案。畢竟,「引用是恰當的」。至於剩下的問題,他採用了亞歷山大的建議,說這些問題通常是作者風格的問題。但在經典的男性對待女性的場景中,他將金斯伯格的信件視為一個衝動事件。因為金斯伯格「貌似對一些細節感到不舒服(強調)」,他「試圖適應」她。他確實這樣做了,他在定稿中加入了杜倫案以及亞拉巴馬州的訴訟史,並糾正了對施萊辛德訴巴萊德案的描述。

正如金斯伯格處理過的大多數文案工作一樣,因為有了她的建議,布萊克門對b案的判決變得更完善。她有意使布萊克門納入亞拉巴馬州對待女性陪審員的歷史並非僅僅是從學術角度考慮。她不斷利用這樣的歷史,論證那種貌似有益於女性或承認她們存在區別的安排,事實上傷害了她們,但很容易察覺她對沒有得到這項任務的不滿。來到美國聯邦最高法院之後,她不能再忽視那些不為自己所喜的意見了。

奧康納在b.案中單獨撰寫了意見。她希望重述她曾在一個基於種族的陪審員案件中沒有獲得支援的觀點,即關於無因迴避的限制只能適用於政府。奧康納長期主張在這些案件只有起訴方行為代表州時才適用,而刑事被告並不是州。因為第十四修正案僅約束州,而不適用於公民個人。奧康納一直堅持認為被告應有權以他們想要的方式來構建陪審團。

因為不斷在這場辯論中失敗,所以奧康納在這一點上的意見不太起眼。但部分的反對意見很重要,因為就最高法院應在何種程度上限制被告的權利進行辯論時,她提出了一個比布萊克門更為激進的關於性別歧視的論點。多年來奧康納主張男性和女性法官可以得出同樣的結論。現在她貌似認可在陪審員的決定中可能存在區別。她提醒公眾,州提交了現實的社會科學意見,證明男性陪審員如何對被控告的強姦犯持寬容態度。至於餘下的部分,「儘管還沒有例如關於性騷擾、兒童監護,或虐待配偶或兒童的類似確定性研究,但一個人不需要變成一個性別歧視者就可以有這樣一種直覺:在一些案件中一個人的性別和生活經歷影響他或她對案件的判斷」。(關於男性陪審員和強姦施暴者的社會科學意見,存在爭議,也被存放在b.案的檔案中。)

令人震驚的是,這位正統的共和黨人得出瞭如同先鋒女權主義理論家卡羅爾·吉里根和凱瑟琳·麥金農一樣的結論。女性是不同的。因為女性經歷和了解事物的方式不同,她主張,在限制訴訟當事人通過傳統的無因迴避構建陪審團時,最高法院只應做憲法絕對要求做的事情。

儘管奧康納運用有區別的文化假設為被告所提出的性別質疑提供辯護,但她仍舊認為,州不能被允許基於性別主張迴避。這應該是州行為。性別並非沒有區別。她主張州在行事時必須不遲疑地忽略女性平等利益的區別。女性,即使可能在陪審團中表現不同,但應有權成為公民,以及基於此成為陪審員——儘管她們將自身的不同帶入了陪審室。這是激進的觀點。斯卡利亞大法官在b案的反對意見中,將奧康納對於區別女權主義的不審慎思考,作為對兩性之間的自然區別故意視而不見的證據。他在b一案中是少數意見,但對於區別女權主義的讓步在這裡成了先例,如同一個尚未引爆的炸彈。

奧康納的世界

奧康納在陪審團遴選案件中對第十四修正案進行限制解釋的論點,是極少數最終沒有按她想法下判的例子。當最高法院被幾乎完美地分為四位保守派法官和四位自由派法官時,奧康納在每一個旗鼓相當的案子中都是被熱衷拉攏的第五票。歷史學家南希·馬韋蒂(nancymaveety)在她的書中將這一時期的最高法院稱為「皇后法院」。奧康納還擁有金斯伯格從來沒有過的待遇:開會投票時首席大法官先決,然後按資歷投票,奧康納在會議上是第四個投票的。在她投票之前,只有倫奎斯特、布萊克門(不久之後就離開)和史蒂文斯,在還有五票沒投出之前,以及在接下來最接近的搖擺票,蘇特和肯尼迪闡述他們的觀點之前,她有機會為她的觀點進行辯護。在最高法院辦公區,當大法官們不再像布倫南那樣在走過大廳途中提前為自己拉票,在會議中率先出擊就變得越發重要。另外一個奧康納可以確定她的同事能夠聽到她的意見的地方,就是口頭辯論時認真地提出表明其立場的問題。

相反,輪到金斯伯格大法官投票時,通常大局已定。當然,金斯伯格在口頭辯論時運用了大量技巧。(布萊克門酸溜溜地記錄了金斯伯格在性騷擾案件中如何提出了許多不當的問題。)但在涉及女性在社會中的正當地位時,奧康納有機會在會議中作出論述,而其他八位仍洗耳恭聽。無可爭議的是,奧康納是女性權利的忠實策略家。即使是在她投票支援女性一方的案件中,她苛刻的意見也反映了她在作出決定時試圖尋求共性並基於事實下判的風格。無論如何,於金斯伯格任職的早些年,相對於其他領域,奧康納在涉及女性案件中會投出更傾向自由派的一票。一旦她這樣做了,其他法官就知道至少有5票贊成。金斯伯格不需要努力說服她的同僚們來獲得她想要的投票。當奧康納發言時,正如年老的哈頓(e.f.hutton)發言時一樣,大家都靜靜聆聽。

手拉手

所以關於她們「特別關係」的猜測悄然升起。一篇文章報道,高大的金髮資深法官與她小巧的入門級自由派女同事被發現在法院大樓裡「緊握著手」。但這其實沒什麼。前參議員奧康納在菲尼克斯社交圈裡以喜愛握手著稱。在瓊·比斯科皮奇撰寫的奧康納自傳中照片小集錦部分,就包括了一張奧康納在1981年「桑德拉·戴·奧康納日」緊握一位客人手的經典照片。她的前任書記官米歇爾·弗裡德蘭德(michellefriedland)被任命為加利福尼亞聯邦上訴法院的法官時,她主持了宣誓儀式,並一直緊握著弗裡德蘭德的左手。

除了奧康納在談話時喜歡握住對方手的習慣,最高法院的第一位女性和第二位女性並沒有以任何公開的方式「握手」。在文字可查的範圍內,她們並沒有在中午溜出去逛鞋店,而有記錄表明金斯伯格曾與其他人(馬丁或她的好朋友尼娜·託滕伯格)逛街購物。她們的書記官甚至在遇到待裁決的關於女性權利的重要案件時,也沒有用辦公電話提前溝通。

但在一起時,比起所謂的社會準則,她們更關注女性權益本身。最高法院終於在法官的更衣室裡新增了一間女性更衣室。在金斯伯格任職後幾個月的一天,她和她的律政姐妹奧康納下班參加了克林頓任命的另一位女性朱迪思·羅格斯(judithrogers)法官的宣誓儀式。令人愉悅的是,羅格斯被任命替代華盛頓上訴巡迴法院的克拉倫斯·托馬斯,她是另外一位部分由於托馬斯的性騷擾醜聞而獲得任命的女性。

6個月後,她們在康涅狄格州最高法院首席大法官艾倫·阿什·彼得斯(ellenashpeters)任職國家州法院中心(thenationalcenterforstatecourts)負責人的儀式上共同發表了講話。她們再次扮演了一貫的角色。金斯伯格選擇強調彼得斯成功處理了典型的傳統女性問題——工作和家庭之間的競爭關係。彼得斯成為耶魯大學第一位女教授時,金斯伯格提道:「懷疑論者們(doubtingthomas),不要再懷疑了。」懷疑論者認為女性不能一邊生孩子,一邊在工作中取得成功。「艾倫有一個孩子時是助理教授,有兩個孩子時是副教授……有第三個孩子時就是一位正教授了。」在她發言的最後,這位熱愛戲劇的女權主義者讓每個人都加入她,「為女性喝彩」(brava)。

奧康納發言時,她完全沒有提及彼得斯「性別錯位」的職業。她將彼得斯稱為一位優秀的個人、妻子、母親和朋友。她強調了她們共同的優勢,遇到了好丈夫,而且她請彼得斯的丈夫——在那個晚上第一次——起身與大家見面。她有趣且深入地講述了州法院在聯邦體制內的角色。奧康納經常說,一個女人最好的成就是證明存在感,而且勝任男性留給男性本身的工作。她眼中的彼得斯大法官在性別上是中性的。

適時地,這兩位大法官在最高法院為出席國際女性論壇華盛頓會議的同仁們準備了午餐。該論壇聚集了一群經邀請制加入,來自世界各地的成功女性。歡迎客人來到最高法院時,金斯伯格又一次引用了奧康納的話,這一次引用是來自奧康納在法院任職之前的一次演講:「隨著社會見證女效能夠做到什麼,隨著女性見證自己能夠做到什麼,會有越來越多的女性投身事業,而我們所有人都會因此過得更好。」

1997年,金斯伯格被邀請為《霍夫斯特拉法律評論》撰寫她的個人主題「憲法裁判與平等地位」,她提及奧康納1981年,進入最高法院後的第一年,在一個案件中發出了女性聲音。金斯伯格提到,在霍根訴密西西比州一案中,奧康納作出專為女性設立的公立密西西比大學需要接收男性的判決,以微弱的優勢將局面扭轉成了對性別融合有利的5∶4。

無論是否是女權主義發言人,或是否代表不同的聲音,桑德拉·戴·奧康納都成了金斯伯格敘事中的慣常角色,即她的「富有遠見卓識,又和藹可親的同事和顧問」。金斯伯格在講述自己經歷的歧視和沮喪故事時,每每要援引奧康納自斯坦福大學畢業後的悲慘遭遇。她將奧康納作為故事的引證,講述女性的改變。金斯伯格恪守奧康納大法官關於睿智女性和賢明男性法學家之間相似性的論斷:女性的經歷可能而且應當使她們從不同的角度看待世界。但她強調正是奧康納用海倫·蘇士曼(helensuzman)的例子使她關注到了女性聲音的單一性,若干年中,海倫·蘇士曼是在南非議會反對種族隔離的唯一聲音。金斯伯格補充道:「也是在立法機構的唯一女性。」金斯伯格通過更為保守的法官姐妹掩飾了她明顯的女權主義氣息。提到南非的蘇士曼,無疑是對奧康納也向最高法院唯一女性的勇氣致敬。

這應該是魯斯的

金斯伯格特別推崇奧康納在剛成為最高法院第一位女性數月後,就在學校性別隔離案中投出了第5票。後來最高法院又遇到了公立學校性別隔離的問題,這次是政府迫使弗吉尼亞軍事學院招收女性的一樁訴訟案,金斯伯格一同與奧康納位於法官席。

從1981年奧康納在霍根案中作出結束密西西比女子大學性別隔離的判決,到1995年美國訴弗吉尼亞一案上訴至最高法院期間,許多事情發生了改變。最明顯的是,1981年,喬伊·霍根必須自己起訴大學。霍根案判決之後,司法部的民權部門開始通過安排明星律師朱迪思·凱斯(judithkeith)接手處理在公立學校的性別歧視問題。1989年,一位匿名的女性申請人認為她被弗吉尼亞軍事學院拒絕是性別歧視,這時凱斯剛結束迫使馬薩諸塞州海事學院(massachusettsmaritimeacademy)承諾平等招收女性的數年鬥爭。意料之中,司法部門認為弗吉尼亞將女性排除在弗吉尼亞軍事學院之外的政策違反了第十四修正案,國家應迫使弗吉尼亞遵守憲法。

不僅是司法部和最高法院的成員改變了,關於性別歧視的整體觀點也發生了改變。金斯伯格在美國公民自由聯盟開始她的事業時,問題通常是涉及表面的歧視,如明確的不平等待遇或將女性排除在陪審團之外。但到1989年針對弗吉尼亞軍事學院的案件開始時,沒有律所敢告訴一個有抱負的女律師,她的最高期望就是速記員。相反,女權運動不斷遇到一些曖昧的觀點——文化性別角色,或被金斯伯格稱為成見的東西。

女權運動律師們清理了表面歧視問題之後,社會並沒有停滯不前。隨著訴訟開始轉向女性的本質,文化層面也開始了爭論。而且這是一場喧鬧的爭論。卡羅爾·吉里根的「區別」論點,即女性以一種從道德上區別於男性的方式來進行推理,反映了她們在意他人以及公共關係的維繫,這種觀點得到社會生物學家的附和。這些社會生物學家又被稱為進化心理學家。這些學者主張進化壓力使得性別從根本上存在區別,男性為狩獵者,生性不忠且以外表為導向;女性為採集者,崇尚一夫一妻且以金錢為導向。

因此參與者存在極大的不同。確實如此,立場對立的政治議程聚焦到了女性區別這一問題上。區別主義女權學者主張公共政策應當尊重女性的道德訴求,並且促進交流和對話。吉里根提到她最不希望看到的事情就是,出現一個僅遵循男性道德行為規範的領導層。她對自己工作成果被使用的方式感到憤怒。通常支援保守政治議題的進化心理學家主張試圖改變進攻性的男性行為(如性騷擾)是徒勞的,而且可能會附帶極權主義色彩的政府措施。弗吉尼亞軍事學院一案正在最高法院審理時,有意幫助窮苦孩子在城市公立學校獲得成功的自由派們開始支援性別隔離學校。此種倡議雖然飽受爭議,但也是對單性別教育的理由給予的重新審視。

金斯伯格的策略總是旨在通過迫使州廢止性別歧視性法律,從而改變女性角色的刻板觀念。值得稱讚的是,大多數爭取平等的戰鬥都以勝利告終,所以到20世紀90年代中期,通過挑戰明顯不利於女性的法律,而質疑恰當性別角色的機會已經極少。但這起針對公立、全男性的弗吉尼亞軍事學院的案件是她女權運動的巔峰。軍事學院的所有抗辯都是基於文化意義上的性別衝突。弗吉尼亞的辯護者稱,如果有女性存在於軍事學院創造的道德世界,他們訓練和塑造男性學員的方式可能不再適用。後來軍事學院退而求其次,為應對它自己於其他地方設立的女性領導專案辯護,這時律師們在很大程度上依賴了吉里根的研究成果。令吉里根感到不安的是,他們主張女性以「不同聲音」進行學習。

如果最高法院否決了該類爭論,該案的文化意義會比讓一批女孩進入一個狹隘、經濟受限的大學的意義大得多。弗吉尼亞軍事學院案件開庭時,法庭裡的記者太多以至於他們只能坐到陪審室裡。這起案件之所以獲得如此大的關注,是因為雙方開啟了一場文化戰爭。

弗吉尼亞軍事學院將其文化稱為「對抗文化」。學院將新生隔離,使他們遭受由學生運作的儀式化的「欺侮」,施加沉重的榮譽準則並剝奪所有學生的隱私或庇護。(廁所甚至沒有門。)在長達7年的訴訟過程中,弗吉尼亞的主要抗辯理由是對抗的方式專門適用於男性。這是最後的文化堡壘。

對新生的欺侮儀式,即著名的「鼠線」(ratline)就是一個例子。多年以來,被稱為「老鼠」的新生,需卑躬屈膝地伺候高年級學生並經受各種訓練——以痛苦的姿勢前行、在任何時間被拽出被窩以及被大吼大叫。在經典的折磨式訓練的可怕烏雲下,被稱為「老爹」(daddy)或「戴克」(dyke)的保護者也被指派給了受害者,他們在該體系下為新生提供安全庇護。

在深冬第一個溫暖的日子,「老鼠」們奮力掙脫鼠線。鎮上的消防車向山上灑水將它變成了一片泥濘之地,「老鼠」們匍匐穿過一系列障礙,全身裹滿了泥,而同時高年級學生騎在他們身上,將他們拽回並對其進行奚落。一項研究報告顯示,「老鼠」們經常會被「拽掉褲子」。只有當他們爬過最後一個斜坡,他們才會收到祝賀、「溫柔的擁抱」「沖洗」並「被裹在毯子裡」。然後這些年輕人會跑到營房裡,讓他們的「老爹」們給他們沖洗乾淨,從而被「納入」弗吉尼亞軍事學院的政治體系中。他們會吟唱關於當地女性懷孕的歌曲。(這並非紐約公立學校試圖幫助可憐的黑人及西班牙裔女孩畢業。)

現在一些可能成為本科生的女性(她們的名字從未公開)在聯邦司法部女性律師的協助下,想要迫使弗吉尼亞軍事學院招收女性。

儘管成立於1839年的弗吉尼亞軍事學院不再像內戰之前那樣有美國軍人直接畢業,但對抗仍是其神話的核心。它的畢業生是當時南方軍的核心成員。早期它被稱為「南方西點軍校」。在馬納薩斯之戰,它的大多數學員參軍後,當時這所學校事實上關閉了。「石牆」(「stonewall」)傑克遜將軍以及他的馬被埋在那附近。

布朗案之後,種族民權運動的訴求影響到弗吉尼亞。作為回應,弗吉尼亞軍事學院要求資格有疑問的申請者要有3名校友推薦——這就擔保了所有學員均為白人。福特基金會威脅撤回對學校的資助,學院沒有妥協。後來健康、教育和福利部門考慮撤走聯邦資助資金,它才在布朗案14年後的1968年接收了5名黑人學員。

案件於1989年開始,直到最高法院在1996年作出判決,弗吉尼亞軍事學院的校友和支援者都堅定地排除女性選項。儘管弗吉尼亞州最終放棄了為其排除政策辯護,但弗吉尼亞軍事學院還是募集並花費了1400萬美元和美國政府打官司。

意識到他們身處於一場文化戰爭,弗吉尼亞軍事學院的律師們做了一件非常聰明的事情。他們收到來自司法部通常於訴訟前發出的信件後,跑到法庭,先發制人地提起了針對美國政府的訴訟。這使得他們可以選擇在哪家弗吉尼亞法院聽審:他們在距離弗吉尼亞軍事學院最近的區,洛亞諾克(roanoke)起訴。這也就選擇了里根任命的法官傑克遜·基瑟(jacksonkiser),一位曾偶爾被看到與弗吉尼亞軍事學院顧問打高爾夫的當地法律人。如果有人可以瞭解弗吉尼亞軍事文化的獨特性和價值,這個人非傑克遜·基瑟法官莫屬。

儘管註定會失敗,但弗吉尼亞軍事學院的抵抗並非完全瘋狂。最高法院並沒有公開判決過性別隔離的公立教育總是違反憲法。1976年,金斯伯格參與美國公民自由聯盟女權專案的早期,賓夕法尼亞的律師對費城的公立男子和女子高中提出了疑問。這個案件辯論不充分,訴狀也不很恰當,它將最高法院的投票分為了4∶4(倫奎斯特當時離開了,不能投票)。這次分裂給地方法院批准學校隔離的判決留了餘地。奧康納大法官在霍根案中否定密西西比僅為女性開設護理專案的判決,確實為這些學校證明其性別隔離的合理性提出了更高的標準。根據霍根案,軍事學院必須為隔離提供「非常具有說服力」的理由。但在霍根案中,密西西比為女性設立的護理專案,與其他州立學校的護理課程在教育目標上沒有什麼顯著區別。它僅僅是單純的隔離。軍事學院引用了當時流行的「區別女權主義」,試圖使自己成為溫和、隔離但平等、具有功能教育的典範。

弗吉尼亞軍事學院為了確保策略成功,首先必須說服法官,女性不合適一個為社會領導力打造的對抗式訓練模式。因此,女性應在軍事學院系統規則之外接受教育。然後他們必須主張,即使一些女性適合這種模式,她們的存在也會使男性分心,破壞他們的團結,最終摧毀這種模式。這個案件由地方法院審理。通過運用專家證人的證據,如82歲的社會學家大衛·萊斯曼(davidriesman)以及卡羅爾·吉里根的工作成果,弗吉尼亞軍事學院成功地對其教育方式的獨特性、女性對於此種方式的不適性,以及性別排除對於其獲得成功的核心重要性進行了闡釋。

基瑟法官支援了弗吉尼亞軍事法院的所有請求。他認為,軍事學院已經通過它獨特的方式促使某種區別的存在,該區別會因接收女性而受到嚴重損害;同時他還認為弗吉尼亞的行為並非歧視,女性可以在附近學校接受類似的課程教育,而無須摧毀軍事學院的獨到之處。基瑟的意見和該學院的策略是選擇一位充滿同情心的、當地共和黨任命的法官,有趣地反映了女性平等已不再是一個法律問題,更多的是關於人性和社會的深層信仰問題。

即使是保守的第四巡迴上訴法庭也不同意基瑟的一審判決。合議庭由總統尼克松、喬治·布什和卡特任命的法官們組成,他們一致推翻了一審判決:弗吉尼亞軍事學院不能簡單地將它的專案物件限於男性。但是,合議庭沒有強迫軍事學院進行整合。相反,他們建議州通過為女性單獨設立一個專案,從而將軍事學院的優勢延伸到女性,而又不會削弱它本身的特質。

對此,弗吉尼亞軍事學院在附近的瑪麗·鮑德溫(marybaldwin)學院發起了一個並行專案,旨在為女性提供一個在非對抗環境中學習「實質性相當」(「substantivelycomparable」)的領導能力的機會。發回重審後,基瑟法官表示同意。在他同意維持純男性軍事學院的意見中,基瑟法官將弗吉尼亞軍事學院比喻為「擂鼓的聲音」,而將瑪麗·鮑德溫學院比喻為「笛子的旋律」。在第二次上訴中,法庭認可弗吉尼亞軍事學院做得已經足夠。法庭認為,另行設立的專案雖然不如原來的專案有名或資金充裕,甚至採用了不同的學習理念,但已滿足法律關於平等保護的要求,女性的選擇只需要與隔離的專案「實質性相當」。「實質性相當」是第十四修正案項下的一個新概念,曾引發了合議庭里民主黨任命法官的強烈反對。該案件的判決是巡迴法院聯席重審後作出的,但是讓人羞愧。美國政府向聯邦最高法院提起了上訴。

於是弗吉尼亞案出現在了最高法院面前:帶著對平等保護法律毫無根據的解釋,並基於排他性的理由和對軍隊的順從,設立了一個完全低一級的專案——甚至連許多鮑德溫的教職人員也不喜歡。

弗吉尼亞軍事學院的希望渺茫。托馬斯大法官有一個兒子在弗吉尼亞軍事學院就讀,所以很有可能自請回避;四位自由派法官可能會仰仗奧康納。這樣一來就有了五票。那時有許多關於性別隔離教育如何具有優勢的傳言,但任何關於它的合理抗辯必須證明:不同於種族隔離,性別隔離教育優於混校教育。或者單一性別的專案是為了補救以往的過錯(如平權行動)而設立和維繫,並非為了挽救陳腐的單一男性機構而孤注一擲。軍事學院看上去更像是來自另一個時代的歷史殘留,而不願迎合男性和女性在道德上的多元化試驗。

1995年,在由司法部副手德魯·戴斯(drewdays)領導的團隊的協助下,政府要求最高法院為性別歧視制定同種族歧視一樣的標準。最高法院應該對弗吉尼亞軍事學院的安排進行嚴格審查。這會要求它證明軍事學院的安排是一項重要的國家利益,且該利益只有通過隔離的制度才能實現。這幾乎不可能實現。大量女性團體提出了表達相似意見的法庭之友意見書。

希望參加口頭辯論的隊伍排得很長。很快,大家都清楚弗吉尼亞軍事學院要敗訴了。這個案子太不合時宜了:弗吉尼亞有著將女性排除在其最負盛名的公立大學的悠久歷史,而真正的軍事學院,如西點軍校已經提交了大量的法庭之友意見,以向法院證明合校教育也能訓練軍人。口頭辯論階段,金斯伯格向軍事學院的律師提問,這種訓練未來領導力的專案,是否沒有涵蓋與女性公民或公民與軍人共處(事實上,是聽命式)的能力。這幾乎已挖掘出該訓練專案中潛藏的性別歧視假設。

代表弗吉尼亞軍事學院的律師西奧多·奧爾森(theodoreolson)(傳奇的最高法院辯護律師,後來在布什訴戈登案中勝訴),被迫採取這樣的論點:軍事學院的訓練方法對它吸引的學生成效顯著。「那又怎麼樣呢?」佈雷耶大法官立即開門見山地問。維繫一個完全由男性組成的對抗性訓練體制,對公眾具有什麼重要意義?佈雷耶引出一個判斷歧視性方案的標準:重要公共利益。如果有一個公共部門比種族排他學校做得更好,又將如何?難道要讓法院推翻布朗案?!佈雷耶問道:「難道弗吉尼亞不應當證明,為什麼自己說公眾從滿足少數男性個體的需要中受益匪淺,大到使此種利益超越了我們對隔離學校的懷疑?在更高層面上,為什麼對抗式的方法對社會如此重要?」

奧爾森沒有回答,因為本身就沒有答案。僅有男性的「鼠線」世界假定女性從根本上就不配享有公民權的某些領域。更為重要的是,正如佈雷耶大法官通過他犀利的問題所指出的,弗吉尼亞軍事學院必須說服最高法院,像他們一樣經過特別訓練、充滿兄弟情誼的畢業生為社會服務,對這個世界而言不可或缺。截至1996年,最高法院已經用超過20年的先例來反駁這些觀點。甚至連部隊也稱它不需要像弗吉尼亞軍事學院老鼠線畢業生一樣的男人。在過去作出的判決裡,法院認為對女性本質的假設是歧視性歷史的產物,居然還掛著幫助女性的幌子。一些男孩需要男孩俱樂部的需求,根本不具有社會意義——大到足以超越女性因歧視所受到的損害。

為什麼這起案件能走得這麼遠呢?因為即使在現代女權運動開始30年後,許多美國人仍然認為女性是不一樣的。弗吉尼亞軍事學院就代表了這樣的觀點:認為女性不適合參與社會生活的某一部分。保守的聯邦地方法官也持有這種觀點。同樣,在非常保守的第四巡迴法院中,三分之二的法官,以及整個巡迴法院的大多數(投票不需要對這個案件進行聯席審判)法官也持這種觀點。每一個瞭解這個案件的人都知道當最高法院介入時,一場重要的文化論戰即將上演。公眾對最高法院作為一個公共機構的信任度是非常高的,超過60%。這就是希望參加口頭辯論的人會有那麼多的原因。

最高法院辯論開始時,支援那種舊文化的人實質上已經很少了。只有首席大法官和斯卡利亞支援弗吉尼亞軍事學院。6位法官投票贊成該校必須接收女性。史蒂文斯大法官作為多數意見方的最資深者,正常情況下應該有權指定意見撰寫人。後來首席大法官倫奎斯特改了主意,加入了多數意見方,所以史蒂文斯認為這項權力應該屬於首席了。但無論誰有權指定,史蒂文斯或倫奎斯特都將它分配給了奧康納。然而,精明又善良的奧康納拒絕了。她說:「這應該屬於魯斯。」

金斯伯格在有6票贊成的情況下開始撰寫意見。她還有些餘地,所以必須作出決定:是否會運用這6張贊成票的機會,最終使性別歧視等同於種族歧視,從而完成她在美國公民自由聯盟時,致力於使性別平等等同於種族平等的目標。如果她成功了,任何關於男性和女性的法律區別就幾乎不可能作為抗辯理由了,就如同政府針對黑人的歧視一樣。

金斯伯格不會冒這個險。她害怕失去肯尼迪和奧康納,他們是六票之中的不穩定因素。在口頭辯論階段,奧康納打斷了司法部律師。該律師提出性別歧視案件的標準仍是一個未決問題(如布萊克門在一年前的陪審團案件——b中提出的那樣)。這個標準仍在討論中嗎?「不盡然。」奧康納表示,「法院已經在多個判決中表明,應該適用一種中立的審查。」4票關於嚴格審查的多數意見,並不比布倫南大法官在20年前弗朗蒂羅案中實現的成就走得更遠。金斯伯格希望能夠得到女性平等的最廣泛多數意見,而奧康納在這個標誌性性別案件中的支援對她來說至關重要。因此她援引了奧康納在霍根案中已成功建立的標準。州因為未能提供弗吉尼亞軍事學院性別區分「超乎尋常、具有說服力的正當理由」而敗訴。

但金斯伯格從來不是浪費機會的人。她利用在該案中多數方的機會,來「混淆」多年來她不得不接受的、關於性別歧視審查的較低標準與最高法院關於種族歧視的較高標準。金斯伯格從幾十年以來緩慢向女性法律平等邁進的案例中精挑細選,結合奧康納在霍根案中的意見,以及肯尼迪在b中的協同意見,撰寫了最有利的表述語言,她得出結論——最高法院正在「對基於性別,而拒絕女性權利或機會的官方行為進行審查」。

所以她確認,考慮該學院在整個國家以及弗吉尼亞歷史程式中性別歧視的不良過往,其立場值得懷疑。抓住弗吉尼亞長時間且公開抵制為女性提供平等教育的記錄,金斯伯格完全無視其新發現的,所謂單一性別教育對於所有人的好處(如為應對之前判決而產生的,對瑪麗·鮑德溫學院專案的支援理由)。儘管金斯伯格婉轉地提到注意「兩性內在差異」是值得「慶祝」的事情,用以緩和採用懷疑審查標準的決絕觀點,但這種讓步只是虛與委蛇。幾乎沒有歧視性方案可以逃過她設下的歷史重負。在對於女性自然道德獨特性的強大文化復甦中(無論是好是壞),這位最高法院大法官重新回到了她最早的啟發者以及女性平等之父,自由派哲學家約翰·斯圖爾特·密爾(johnstuartmill)的觀點。在金斯伯格提出該請求的一個世紀前,密爾在其代表作《論女性的屈從地位》(thesubjectionofwomen)中宣稱:「與平等對待相反,也許某一天女性應當被以不同於男性的方式區別對待,但首先我們必須嘗試從平等對待開始。」「如果我們只經歷過一個過程,經驗就不可能在對比中做出選擇。」

懷疑審查提升了標準。如果這項標準被一絲不苟地遵行,按照金斯伯格的想法,拒絕將女性作為特殊群體一概而論,將會在實質意義上挫敗所有基於性別的歧視。弗吉尼亞軍事學院辯護稱,大多數女性不想接受該學院類似的教育。最高法院完全否定了該觀點:「問題在於聯邦能否合憲地否認,有意願和能力的女性參與弗吉尼亞軍事學院這種特殊訓練的機會。」即使只有一個女性準備好、願意並能夠加入弗吉尼亞軍事學院,這項排除的政策就必須廢止。金斯伯格反對陳規的信條被載入法律。