自1987年鮑威爾退休至18年後奧康納自己離任，近20年間她策略性的做法影響了很多法律領域，但受其影響最大的還是女性平等的標誌性議題：墮胎。羅伊訴韋德案作出7∶2判決的20年之後，1992年她重寫了墮胎規則。完全可以預見她挑戰1973年羅伊案中脆弱的多數意見。她被任命後不久的1983年阿克倫訴阿克倫生殖健康中心案中，奧康納就已經提出不同於六人多數肯定羅伊判決的反對意見。她支援那些沒有為墮胎權設定「不合理負擔」的抑制墮胎的地方立法。

不止她一人批判羅伊案。已經做了多年上訴法院法官的金斯伯格不再擁護羅伊案，轉而緊緊追隨奧康納關於女性問題的觀點。奧康納剛出現在公眾視野中時，金斯伯格就在一次演講中援引了奧康納只被律所招做秘書的經歷，1984年她又在另一次演講中稱讚了奧康納在密西西比女子大學案中撰寫的第一份性別歧視意見。

用與奧康納在1983年阿克倫案中的異議明顯相似的口吻，金斯伯格抨擊了羅伊案。這令她的許多追隨者大吃一驚。和奧康納一樣，金斯伯格強烈抨擊布萊克門大法官在羅伊案中建立的以懷孕時間為基礎的框架，並以此來調整所有墮胎問題。她抨擊羅伊案涉及的德州特定法律，該法認為所有墮胎都是刑事犯罪。雖然金斯伯格沒有明確指出她會允許哪些限制（如果有的話），但她指出最高法院本應作出消極姿態，等待並觀察各州如何行事。如果當時奧康納已經就任，最高法院或許也會等等看各州是否對墮胎權施加了不合理負擔。因此，可能就哪些限制應獲准許，她們還存在分歧，但金斯伯格和奧康納在最高法院的程式問題上達成了一致。

霍根案後，奧康納很少明確表達她的判決對於女性的社會意義。與她不同，金斯伯格強烈表示女性平等是保護墮胎權的正當理由。女性必須有生育控制權，從而獲得法律和社會中的平等。在金斯伯格的分析中，墮胎權與已經取得的其他女性權利密不可分，這是基於憲法第十四條修正案的平等條款，而不是毫無根據的隱私概念。不論州法律是否關切自受孕開始的胎兒利益，女性的生命利益都應被放在天平的另一端進行考量。如果女性需要墮胎權來實現平等，那麼很難想象一州可以合法地施加什麼限制——除了那些服務於女性健康利益本身的限制，如要求從業者經過培訓或擁有執照。最高法院當然不能認同奧康納墮胎限制的意見，如讓女性去聽講座，隨後再決定是否墮胎，或者未成年女性必須取得父母同意。所有那些限制的目的是引導女性遠離墮胎；根據奧康納的分析，禁止墮胎以外的一切均可接受，甚至包括用衣架進行流產或選擇海外墮胎。在金斯伯格對女性生命權的強烈願景下，有權不受限制地作出決定是實現女性平等的核心要義。告訴女性要做什麼就是對平等的根本侵害。

文化戰爭中的墮胎戰役

金斯伯格的願望以一種可怕的方式實現了。早在1972年總統選舉時，墮胎就被視為女性平等戰役中的小規模衝突；更廣泛地講，它是美國文化概念對抗之戰的一部分。具有先見之明的反女權主義者菲利斯·施拉夫利很早就認識到這種關係，借用平權修正案抹黑墮胎權，認為這是對傳統家庭的威脅。保守主義的復興重塑了施拉夫利的理論框架，並推動建立了她在天主教徒、原教旨主義新教徒和正統派猶太教信徒中的強大同盟勢力。他們將墮胎列入不祥的文化變革清單——同性戀權利、道德相對主義和衰落的愛國主義。羅納德·里根在1980年贏得選舉，標誌著新右派正式取得共和黨的支配地位。他們在黨派綱領中加入了一個明確政策條款，即任命「尊重傳統家庭價值觀和無辜生命尊嚴」的法官。在奧康納之後，里根任命保守的天主教徒安東寧·斯卡利亞和安東尼·肯尼迪為最高法院大法官。奧康納已經明確表達了她對羅伊案的不滿，並在1983年阿克倫訴阿克倫生殖健康中心繫列案中提出異議。

與此同時，1986年，強大的密蘇里公民生命組織起草了當時最具野心的法律文本。其中包括，認為生命始於受孕之時的序言部分、必須將胎兒視作擁有人的權利的命令，醫生必須檢測胎兒成活情況，以及禁止使用公共資源墮胎甚至不能用於諮詢墮胎的禁令。這項法律過於極端，天主教會會議擔心密蘇里州司法部長會因避免敗訴而不完全支援這項法律。最高法院立場結構的變化已經足以徹底撼動羅伊案判決，密蘇里的激進分子們希望他們的司法部長能夠推動最高法院展開行動。

韋伯斯特訴生殖健康服務案中，這項密蘇里法律進入了最高法院的視線，它的確不可避免地與羅伊案相沖突。正如比爾·考克斯和他的同盟所擔心的，密蘇里州司法部長可能推測最高法院沒有準備好直接推翻羅伊案，只是主張該法律沒有看起來那麼糟糕。「生命始於受孕之時」只是序言中的高談闊論，密蘇里州的答辯狀中這樣寫道（只是表達「懇求」，而沒有對任何人附加任何限制）。州政府承認不能禁止公立醫院醫生告知女性患者她們需要墮胎。醫生在實施成活性測試時可以作出專業判斷。但最高法院對徹底推翻密蘇里法律表現出足夠興趣，並允許美國政府以法庭之友的身份參加辯論。喬治·布什的司法部副部長向新近變化的最高法院重新提交了1986年裡根政府的意見書，要求最高法院推翻羅伊案判決，並且硬著頭皮在仍包括羅伊案判決的哈利·布萊克門大法官在內的法庭進行辯論。

和平常一樣，奧康納麾下有許多持不同意見的書記官。初步備忘錄的責任落在了來自金斯伯格團隊的書記官丹尼爾·曼德爾（dnielmandil）身上。他的結論是接受密蘇里州的橄欖枝。他建議，只是讓他們將墮胎限制的嚴重程度最小化，進行司法自我約束，除非必要，否則不得對抗憲法性裁決。如果曼德爾的建議被採納，韋伯斯特案就會得以平息，雖然女性將承擔一系列此前從未被批准的限制，但可以讓羅伊案逃過一劫。

奧康納的另一個書記官安德魯·麥克布萊德（andrewmcbride），是剛剛從未能當選的最高法院大法官候選人、保守的華盛頓聯邦巡迴法院法官羅伯特·伯克（robertbork）那裡過來的，他主張限制墮胎權；而曾為自由派地方法院法官路易斯·奧伯道夫（louisoberdorfer）做書記官的簡·斯特倫塞斯（janestromseth）則持相反的政治意見。甚至當曼德爾承擔被指派的任務時，斯特倫塞斯和麥克布萊德都採取了非常之舉：準備了競爭性備忘錄。麥克布萊德支援推翻羅伊案，而斯特倫塞斯建議奧康納應當認定密蘇里法律的很多內容是不合理負擔，從而保障羅伊案的大部分裁決不受影響。口頭辯論前的那個星期六，書記官們如常走進奧康納的會議室，無須任何刺激，大家就展開了激烈討論。奧康納絲毫沒有透露將如何決定。

然而，在下一週的口頭辯論上，她表達了對各州能夠無限控制女性生育權的不安。如果最高法院推翻羅伊案的判決，她問司法部副部長弗萊德（fried），如果「我們面臨嚴重的人口過剩問題」，州是否「有權要求女性墮胎？」弗萊德否認了這一點後，她進一步追問施壓。如果沒有保障女性墮胎權，那麼反過來，什麼可以保障她們不被強制墮胎呢？（當然，強制墮胎這個非常沒有說服力的假設，是多年前金斯伯格最先想在她的案件中提出的，用以構建女性生育權，那時她的當事人蘇珊·斯塔克因拒絕墮胎而被空軍解僱。但精明的司法部副部長歐文·格里斯沃爾德與斯塔克達成和解，該案最終沒有作出判決。）

密蘇里案的口頭辯論生動展現了平權戰略的吸引力。正如金斯伯格所倡導的，女性所擁有的掌控自身命運的平等權利是墮胎權的根基，如果不對此作出堅定的承諾，那麼墮胎權的擁護者就會在約束各州的道路上障礙重重。由於斯卡利亞大法官的窮追不捨，墮胎權擁護者的律師不斷回到這個沒有說服力的理由：密蘇里法律應被推翻，因為理性人對於生命何時開始持不同意見。斯卡利亞想知道，為什麼不能把生命究竟何時開始這種爭論留給各州。如果一州確認生命始於受孕，那麼問題就轉化為，阻止該州強迫女性孕育生命至分娩的理由是什麼？金斯伯格已經作出回答，女性平權阻止了各州如此行事。如果女性希望以平等的身份參與美國生活，她們就需要掌控自己的生育權。金斯伯格精妙地設想，在完美的邏輯世界裡，只有當女性沒有價值時，羅伊案才會被推翻，各州政府才可以為所欲為。

但最高法院很少在所謂完美的邏輯世界行事。布萊克門屏息以待，最高法院卻從懸崖邊緣退了回來。在會議上，五票組成的多數意見支援密蘇里法律，倫奎斯特傳閱了一份初稿，提議廢除羅伊案中的三階段論證框架，支援奧康納最初提出的不合理負擔標準，但不完全推翻羅伊案。這不是舉白旗屈服。如果那樣，他會支援密蘇里法律的全部內容，包括密蘇里州沒有上訴的、對公立醫院醫生施加限制的那部分規定。如果密蘇里州的成活性檢測要求違反了羅伊案設定的成活性檢測的明確標準，那麼就羅伊案判決的這一部分內容，他的初稿稱「就是與憲法無關的」。

倫奎斯特的分析完全沒有法律根據。最高法院只是保全了羅伊判決的外殼，即將禁止各州為女性墮胎權施加不合理的負擔視作一個缺少法律依據的抽象問題。接著他主張，到目前為止，各州不可能出現施加不合理負擔的情況。很明顯，他在試探奧康納忍耐的底線。

奧康納立即威脅要作出協同意見，甚至，如果對方繼續施加壓力，她將就密蘇里法律的醫生部分提出異議。這讓自由派看到了機會，他們提出加入奧康納的異議。倫奎斯特讓步了。現在他知道奧康納不會徹底推翻羅伊案。只要她把持著決定性的搖擺票，女性的墮胎權就還有生機，即使脈搏微弱。

就羅伊案判決的確切框架而言，她建議最高法院接受密蘇里的讓步，就當作密蘇里法律沒有挑戰羅伊案的核心觀點。「我知道，」她寫道，「本案沒有必要走得更遠。」最終倫奎斯特沒有讓步。奧康納如她所說的那樣及時提交了協同意見，正式保留了羅伊訴韋德案中設立的懷孕階段先例。倫奎斯特所在的陣營不再是多數。她謹慎地解讀密蘇里法律以克服其與羅伊案判決的衝突，因此，正如她在意見中寫的那樣，駁回「密蘇里州關於重新檢驗羅伊案判決在憲法上有效性的請求……當一州的墮胎法律是否違憲在本質上取決於羅伊案判決的合憲性時，才有必要重新檢驗羅伊案，並且應當審慎進行。」

即使是羅伊案的擁護者布萊克門和史蒂文斯也認為假裝密蘇里法律與羅伊案很協調是「不誠實」且「不妥當」的。但奧康納還沒有準備好跳墮胎權這個坑。新的墮胎案不可避免地在下一個開庭期到來，奧康納事實上與自由派組成了五人多數，以否決強制年輕女性墮胎須取得父母同意的法律。這是奧康納第一次沒有公開支援對女性提出各種限制的生命權運動。奧康納的觀點並不代表她充分支援墮胎權了。與其他保守派一致，只要女孩擁有通過法官獲得墮胎許可的權利，奧康納就允許法律規定必須告知父母墮胎決定。

1990年，布倫南離開最高法院，他的空缺由從未處理過墮胎議題的特爾斐·大衛·蘇特（delphicdavidsouter）接替。1991年的一個案件中，蘇特加入保守派，同意醫生禁言的法律——緊張關係加劇了。第二年，保守派的克拉倫斯·托馬斯接替了瑟古德·馬歇爾的位置。1992年墮胎問題不可避免地再次出現，在涉及賓夕法尼亞州墮胎控制法的計劃生育聯盟訴凱西案（plannedparenthoodv.casey）中，有六位大法官投票徹底推翻羅伊訴韋德案。蘇特主張反對墮胎權。1989年以來的4票——懷特、倫奎斯特、斯卡利亞和肯尼迪——加上新來的保守派克拉倫斯·托馬斯，反墮胎的多數意見中可能會有蘇特，也可能沒有——但一定不會有桑德拉·戴·奧康納。

最高法院第一位女性會做什麼？

賓夕法尼亞州已經實施了許多墮胎限制，如嚴格的父母通知制度，向懷孕女性具體說明墮胎危害的規定。但真正影響案件的是，管轄賓州的第三巡迴上訴法院的三位法官中，有兩位「搶跑」了，並且徹底判定最高法院的多數意見不再支援羅伊案。取而代之地，他們採取關鍵的一票，桑德拉·戴·奧康納的立場。明確拒絕遵循羅伊案判決後，巡迴法院將奧康納的不合理負擔標準幾乎完全適用於賓州。［第三巡迴法院的塞繆爾·阿利托（samuelalito）法官甚至投票支援懷孕女性在墮胎前須告知其配偶，但沒能說服另外兩位法官支援他的觀點。］儘管如此，支援墮胎選擇權的活動家們非常害怕最高法院，他們開始猶豫不對第三巡迴法院的判決進行上訴。賓夕法尼亞人只能忍受該州反墮胎法的苛刻條款。

但那是1992年。負責該案的律師，來自美國公民自由聯盟的凱瑟琳·科爾伯特（kathrynkolbert），代理美國計劃生育聯合會（plannedparenthood）。她作出了一項推動最高法院直接推翻羅伊案的政治決定。她主張，賓州法律不可能與羅伊案相協調，所以最高法院要麼推翻該法，要麼最終推翻羅伊案。她不願意失去女性墮胎權的根基，但希望女性要求推翻羅伊判決的強烈呼聲會在接下來的選舉中將喬治·布什踢出白宮。之後的任命將會由民主黨總統作出。在她心裡，什麼情況都比下級法院開始作出一堆不利意見要好——就像賓夕法尼亞的第三巡迴法院不久前作出的那樣。美國公民自由聯盟請求最高法院複審，他們提出，案件的爭論點在於最高法院是否已經推翻了羅伊訴韋德案。對此，賓州加快了訴訟進度，就其敗訴的問題提起上訴，要求最高法院批准女性應當告知丈夫墮胎計劃的要求。因此沒有人再爭論其他問題了。

然而，為了推動政治策略成功，科爾伯特必須促使案件立即得到審理。任何拖延都將導致判決在1992年選舉結束之後作出，那樣的話，到下一次公民能夠對墮胎權問題進行投票，還要再等4年。3個星期後，1991年11月7日，她以創紀錄的速度提交了複審申請。但她無法對抗控制排期的首席大法官。倫奎斯特在這幾個星期裡極其痛苦，他只是一直拖延著不去考慮凱西案，這被稱為「擱置」；同時也拖延著不去考慮是否應當複審墮胎案。最終，史蒂文斯和布萊克門大法官一起威脅要史無前例地公開反對這種擱置決定，這讓倫奎斯特對這個問題重視了起來，並放棄了他原來的想法。

最高法院投票決定受理該案，在選舉結束前還有充足的時間作出判決。那時，只有奧康納和倫奎斯特投票不想受理該案。如果他們成為多數意見拒絕受理該案，就無疑會挫敗墮胎權擁護者的計劃：使墮胎成為選舉熱議話題。暫時表態同意受理該案的蘇特大法官認為還是應該再等等再做決定！這給布萊克門在內的自由派大法官們敲響了警鐘。在對蘇特的團隊進行偵查後，布萊克門的書記官斯蒂芬妮·丹戈爾（stephaniedangel）確認蘇特不會把案子延遲到總統大選之後。「與首席大法官和桑德拉·奧康納不同，蘇特沒有考慮選舉的事。」蘇特的書記官告訴丹戈爾。

就像布萊克門的書記官彙報的，奧康納的確是在考慮選舉。直到書記官們就奧康納的政見交換意見多年之後，參議員巴里·戈德華特的檔案對公眾開放，奧康納對老布什競選命運的持續關注才完全顯現出來。4年前，她對自己這位亞利桑那州同事說過布什的競選對「最高法院和國家」有多麼重要。現在墮胎案危及他在1992年的連任。然而，除了投票反對受理該案——她也確實這麼做了，無效，也就沒有其他辦法了。

凱瑟琳·科爾伯特對此志在必得，決心通過上訴挑戰這位最高法院第一位女法官去推翻羅伊案。口頭辯論時，她用長達7分鐘的時間吹捧羅伊案，並攻擊奧康納大法官在韋伯斯特案中的保守主義策略。科爾伯特對奧康納勉強保留羅伊案判決毫不領情。她認為羅伊案應該被再次確認或推翻。終於，奧康納大法官被激怒了，她打斷科爾伯特，指責她沒有談及法院要求複審的問題。科爾伯特打算談及最高法院感興趣的問題嗎？科爾伯特回答說，她會的，但事實上她並沒有。

會議中的分歧一目瞭然，但倫奎斯特大法官顯然認為他能獲得足夠的票數來支援賓州的所有規定，包括通知配偶，因此他再一次指定自己撰寫意見。看起來羅伊案判決要完了。對於僅因最高法院組成的改變就推翻已經建立的先例，蘇特大法官深感困擾。但考慮到倫奎斯特多數派的規模，蘇特大法官當時的意見似乎並不重要。這顯然大錯特錯。聯想到奧康納大法官在韋伯斯特案和要求墮胎女性通知父母類似案件中的表現，蘇特猜測奧康納不會支援倫奎斯特，他決定先看看她會如何做。他們只有一個選擇：聯合安東尼·肯尼迪大法官。

沒有證據表明是奧康納大法官挽救了墮胎權。關鍵的第三票人物肯尼迪，是虔誠的天主教徒，自被任命以來就與保守的天主教徒安東寧·斯卡利亞關係密切，而且他與奧康納的關係並不是特別親近。事實上，奧康納在那一年的開庭期沒有與任何人結成同盟。在場的人都以為是蘇特籠絡了肯尼迪。斯卡利亞教條的意識形態和誇張言論已經讓優雅的安東尼·肯尼迪感到不得體，所以當蘇特大法官找到他時，他很快放棄了保守陣營。在此之前，蘇特和肯尼迪還在一起重要的環保案中共同致力於作出中間意見，從而讓頑固的保守派四人破壞瀕危物種保護法的意圖落空。他們之間有合作的途徑，也有視彼此為中間派的共識。他們決定合作撰寫意見，這在1992年顯然不尋常。一個月以後，肯尼迪寫信給布萊克門：「我想告訴你一些有關凱西訴計劃生育案的進展，而且我相信我所說的會是好訊息。」

開庭期的最後一天，肯尼迪、奧康納和蘇特三人坐下後，向每一位大法官分發他們共同撰寫的意見書。墮胎權這一憲法權利沒有被推翻。

肯尼迪寫了一部分聯合意見，他讚揚將「自主定義生存和人類生命奧秘」的權利納入自由的概念中。懷孕女性的痛苦經歷是個人且私密的，一州無權只基於自己對女性角色的認知而堅持讓女性生育，他繼續批判道。難怪金斯伯格法官——後來的最高法院大法官——對這份意見欣喜不已，而在其他方面，這份意見對於女性而言無疑喜憂參半。讓一州不再將自己對女性「生存概念」的認知強加於女性，是金斯伯格一生致力的事業。蘇特撰寫部分的突出成就在於，有力地反擊了推翻羅伊案的主張。他認為，將影響人們的性行為和判決已經20年的穩固先例推翻，看起來更像是赤裸裸的政治權力，而非法律。

意見的第三部分討論了賓州法律的實際規定，這歸功於奧康納的精湛技藝。回顧該案，以及之後那些為女性墮胎層層設阻的判決意見，奧康納提出的不合理負擔概念鞏固了一項新秩序。在凱西案和接下來的12年裡，最高法院反覆糾結於奧康納的問題：該州是否對尋求墮胎的女性施加了「不合理負擔」？與布萊克門禁止前3個月內對懷孕女性進行干涉，以及孕婦的健康利益在隨後3個月中高於一切的主張不同，不合理負擔概念未對「什麼是被允許」的這一問題提供客觀指導。多年來，最高法院大法官之間的分歧導致問題最終總是由掌握關鍵搖擺票的女性來決定：她認為女性應當過怎樣的生活。當然，這也意味著這個國家會對她的繼任者也提出同樣的問題，而不論他或她是誰。

凱西案之後的所有訴訟，均著眼於奧康納那部分意見所論證的問題。從三年前的韋伯斯特案開始，奧康納就開始不斷從自己提出的不合理負擔標準向後退讓。她承認，我知道我曾經說過，相對於母親的利益，一州應當更加側重保護始於受孕的胎兒利益，但我以後不會再這麼說了：「我們要回答的問題是，一部對女性在胎兒成活前的墮胎決定施加不合理負擔的、旨在保護胎兒利益的法律是合憲的嗎？以往的很多案件裁決也討論了不合理負擔標準。現在的答案是，它違憲。」隨後她維持了賓州法律中每一項煩瑣的規定，這些規定涵蓋整個懷孕期間，只推翻了必須告知丈夫的條款。女性的生命權意味著，即使墮胎權被否決，她們也不會因為分娩而失去生命。女性的生命權意味著，她們的墮胎計劃無須取得丈夫同意。就是這樣。