最終,如同奧康納大法官通常以吝嗇的方式支援平等一樣,裁決結果的確幫助了女性——也是以非常吝嗇的方式。最高司法機關認為,如同過去的種族歧視一樣,性騷擾具有可訴性——即使加害人只是讓受害者遭受痛苦,而沒有使其丟失工作。銀行與米歇爾·文森達成了和解,她用一部分賠償金去護理學院深造,從此過上了幸福生活。幾年之後,西德尼·泰勒於1988年被指控侵吞銀行存款,這一次銀行終於注意到了他,並且解僱了他。伯格即將退休,倫奎斯特加入了多數派。據說,倫奎斯特不希望人們認為他支援性別歧視行為僅是因為他要接替伯格成為首席。不過,幾年來下級法院一直在苦苦探索,試圖解決在純粹的性騷擾案件中,基於「代理關係的一般原則」,僱員應當證明至何種程度,即可以判定僱主承擔責任?在芝加哥上訴法院,由全部十一位法官聽審的一起案件,最終產生了八種不同的意見!拜託了,奧康納大法官,我們究竟應當怎麼做呢?
就在沃倫·伯格退休之前,奧康納的「守護天使」——組織鮑威爾遊艇之旅的約翰·德里格斯攜妻來到華盛頓特區拜訪奧康納。他們共進早餐,奧康納大法官之後要去工作。她詢問客人,你們願意去法院旁聽一次開庭嗎?誰會拒絕這樣的邀請?當他們在法官客人區域就座時,送信人捎來了一張來自首席大法官的便條,邀請他們庭審後去他的辦公室。德里格斯夫婦來到伯格辦公室後,首席大法官正等著向他們講述那年的遊艇之旅所帶來的偉大成果。他說,奧康納大法官為最高法院錦上添花。他行使自己作為首席大法官的權力,面對非常重要的案件時選擇她撰寫意見,就是因為他非常看重奧康納。伯格如此承認非常奇怪,因為長期以來他被指責濫用撰寫意見的分配權,違反了機構中大家心照不宣的規則。那麼唯一的解釋就是:這並非真實。即使奧康納已經來到最高法院五年,也發生了多次首席大法官在意識到自己可能處於少數意見時突然改變立場的情況,但伯格始終沒有指派過奧康納在任何重大案件中撰寫法院意見。回想起那些年,正如奧康納一名書記官的諷刺,「噢,天哪,又是一件稅務案子!多謝,伯格大法官。」1986年,威廉·倫奎斯特在沃倫·伯格退休後繼任,里根總統任命保守派的上訴法院法官安東寧·斯卡利亞填補最高法院的席位空缺。
巧妙處理平權運動分歧
在平權運動舞臺上,女性角色總是微不足道。平權運動是抵制種族隔離運動中最容易攻擊的目標。伯明翰市的「公牛」·康納(bullconnor)放出的狗還有消防水管佔據著60年代中期的晚報版面,人們很難聽到呼籲合法隔離迴歸的主流呼聲。不過,法律之外的社會現象——居住隔離、工作年資、可以溯源至奴隸制時期的貧困——確保了大多數種族隔離在無須執法者介入的情況下得以存續。
但當州立大學等機構開始致力於通過諸如平權運動專案來克服這些遺留問題時,一股強大且自以為是的阻力幾乎在一夜之間爆發。基於種族優先權?可恥!平權運動具備抵制運動想要的一切。比如在加利福尼亞大學醫學院等地的專案中,聰明的白人男性處於不利地位。第一原告艾倫·巴克(allanbakke)好像就是當時政治和文化領域的輿論製造者。這個範圍的另一端,在車間中將屬於工人階級的白人男性置於不利地位,是尼克松政治戰略的首要目標,即後來所謂的里根民主黨人(reagandemocrats)。挑戰平權運動的智囊團如雨後春筍般湧現。
最初案件——幾乎也是後來三十多年裡的所有案件——的關注點都是種族問題。巴克反對加利福尼亞大學在高等教育中考量種族因素,一位名叫韋伯(weber)的鋼鐵工人則對一項僱主聯盟培訓計劃提出疑問,該計劃旨在將更多黑人安排至熟練工種崗位。平權運動案件使最高法院產生嚴重分歧,鮑威爾和斯圖亞特在支援和反對平權運動之間搖擺不定。對於平權運動,最高法院從未達成過多數贊成意見——由衷地將其作為糾正過去或重塑未來的一種方式,但也從未達成過徹底的多數反對意見——將其視為對白人男性公民權利的侵犯。法官們對於這些問題的分析過於細緻,如僱主是否真的實施了侵權行為、僱主是類似公共還是私營性質、平權措施涉及招聘問題還是解僱問題——以至於沒有一個案件能夠對未來案件的裁決發揮指引作用。巴克案是首例平權運動案件,任何大法官的意見都沒有形成多數。技術層面上,它的投票結果是4∶1∶4。簡直一團亂!
在奧康納任期的第五年,首例女性平權運動案件,約翰遜訴聖克拉拉交通局(johnsonv.santaclaratransportationauthority)一案上訴至最高法院。交通局採納了一項平權運動計劃,允許將性別作為晉升的考慮因素;此後不久,交通局第一次將一名女性晉升至總排程員的職位,從而把這一領域內的男女比例從238∶0降為237∶1。約翰遜是一名男員工,他在評分中比最終獲得晉升的女員工高兩分,他提起訴訟,認為平權運動實際上是一種逆向歧視,違背了《民權法案》。
平權運動揮之不去的問題就是「合法的女權主義」。金斯伯格的偉大勝利常常挑戰了那些看上去似乎有利於女性的方案,如給予她們遺屬撫卹金的優待,或者為寡婦創設稅收減免政策。但金斯伯格十分清楚,和所有規制女性的法律一樣,平權運動必須放入實際情境中考察。歷史上,所有善意、有益的事物結果是把女性禁錮在牢籠之中,如設定女性工作時間的最高限制、拒絕她們擔任陪審員。當女性被與公民身份相關的職業拒之門外,並被期望成為護工、稱職駕駛員,或者更有甚者,只是被一貫認知為低層次人群時,就不能說她們從所謂的「利益」中真正獲益了。她們的目標就是要開啟這些機會的大門。
然而,平權運動的效果並不是讓女性被禁錮在所謂美德和需要依附的傳統模式裡,而是為她們開啟新世界。因此金斯伯格願意認真思考平權運動的優點。特別是平權運動興起的導火索就是長時間以來僱主公然歧視女性。金斯伯格最討厭的就是面試,這也是約翰遜一案中那位被晉升的女性落敗的環節。
對約翰遜一案進行表決時,自由派的四位大法官——布倫南、馬歇爾、布萊克門和史蒂文斯——都曾引導奧康納和鮑威爾支援平權運動。現在的首席大法官不再是伯格,而是倫奎斯特,他誠實地加入了少數派,並因此喪失了指派意見撰寫權。布倫南,這位多數意見中的自由派資深大法官,決定自己撰寫意見。
奧康納和鮑威爾對於布倫南來說都至關重要。他非常想在這場激烈角逐中獲得六票的穩固多數意見,並避免出現大量細枝末節上的意見分歧。最壞的情況是,通常總是達成一致的這兩位大法官,如果其中一位反對,那麼另一位就會危及布倫南的多數意見。
布倫南給出意見初稿後,事情變得很明朗了,奧康納成為布倫南的主要顧慮。奧康納希望,只有僱主過去行為惡劣至違背《民權法案》的程度,才能將平權措施作為救濟形式。這個案件中她問自己,在交通局採納平權運動計劃之前,女性員工是否能夠以性別歧視導致238名技術員工中沒有一位女性為由起訴?奧康納大法官認為,當然有權。或許她回憶起了多年前,在《民權法案》尚未出臺時,她被僅接受男性的律師事務所粗暴拒絕的情景。
布倫南確實不想為了維護一場自發的平權運動專案,而要求僱主承認此前的行為侵犯了公民權利。哪一家公司會承認呢?布倫南接受了鮑威爾提出的瑣碎修改意見,也失去了奧康納的支援。多數派意見只要求僱主糾正工作場合中的「明顯不均衡」。奧康納提交了一份獨立意見,為論證平權運動的正當性建立了嚴苛標準:「僱主必須有堅實基礎,相信補救措施是必要的。如果統計資料中所顯示的差異足以支援僱員提出的訴訟請求,那麼就可以認定存在僱主必須補救的堅實基礎。這種依據《民權法案》第七章提出訴求的僱員則是歧視訴訟模型或實踐中的平權運動計劃的受益者。」
由於鮑威爾給了布倫南第五票,奧康納在約翰遜一案中的意見就只能成為一種技術上的警告。然而,約翰遜案判決作出後不久,鮑威爾離開了最高法院。隨後幾年裡,隨著大多數自由派大法官的離開,平權運動的標準變得越來越難以達到,而奧康納也日趨保守。儘管在最高法院工作的最後幾年中,她都是保全平權運動至關重要的第五票,但隨後也退休了。
她並不是呼籲社會變革的最強音。對於女性的最好結果可能是,最高法院的判決能夠鼓勵企業協助改變世界,而非女性持續起訴他們去貫徹最高法院設立的平等規則。奧康納在關於平權運動的協同意見中主張,僱主不負有進行社會變革的責任,這正如她在性騷擾案件中責任認定方面的意見一樣。僱主被禁止按照平權標準補救歷史上形成的性別隔離——除非這種隔離曾是僱主所積極主動採取的非法措施,所以大多數僱主就乾脆對女性什麼都不做了,以防他們不得已承認曾經違背過《民權法案》。由於不承擔防止性騷擾的嚴格責任,僱主也就沒有動力教育其員工不要在工作場合進行不當行為。
在性騷擾領域,最高法院最終還是超越了奧康納的吝嗇意見,使女性僱員能夠更容易地讓其僱主承擔性騷擾的責任。然而,在那一刻到來之前的數年間,女性不得不在一個又一個訴訟中為每一寸進步極力奮鬥,並在啟動社會變革的這場訴訟戰役中,將老闆視為自己的對手。
不過,只要奧康納還掌有關鍵的第五票,大法官們就絕不會禁止平權運動。雖然法律原則有些不合邏輯,但不計其數的女性和少數族裔還是獲得了就業和受教育機會——如果最高法院將平權運動作為逆向歧視給予打壓,這一切都不會發生。
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