法院的幫助對於女性律師而言確實有作用,但為時已晚。1952年,吉布森律師事務所告訴桑德拉·戴·奧康納,她可以在律所做一名秘書。1968年戴安娜·布蘭克(dianeblank)和瑪麗·凱莉(marykelly)在法學院求學時,她們肯定不會想到,直到奧康納大法官的第3個開庭期,也即她們成為法學院一年級學生的16年以後,最高法院才告訴律所不得命令法學專業的女性就職於速記室。年輕的法學院學生總認為事情按規則發展。只要她們學習用功、成績優異,那麼律所招聘的身份意識色彩和高度官僚化程式,本應讓她們過上理想的大律所生活。讀完法學院一年級之後,暑期她們去律所實習,在畢業後成為初級律師。這在很大程度上取決於她們的在校成績,以及在權威和優秀的法律評論刊物上的表現。在那個女性員工受到諸多歧視、性別結構欠佳的環境中,幾乎不存在對女性態度的轉變餘地。她們從來沒想過,1968年國際化的紐約律所仍然就像1952年前後的吉布森律所一樣。
法學院女畢業生訴人民
最終,布蘭克、凱莉和其他幾個同學不得不起訴紐約幾家最大的律所,爭取她們應得的機會。1971年,布蘭克起訴了蘇利文和克倫威爾律師事務所(sullivanandcromwell),還有一個名叫瑪格麗特·科恩(margaretkohn)的女生起訴了羅亞爾、凱戈爾和威爾斯律師事務所(royall,koegelandwells)。1977年,蘇利文和克倫威爾律師事務所與戴安娜·布蘭克達成和解,同時拒絕讓布蘭克查閱律所招聘女性方面的資料。這對於律所而言本應是一次教訓。但7年以後,當奧康納大法官考慮有關蘇利文和克倫威爾律師事務所招聘的案件時,該律所的75名合夥人中仍然只有一位女性。實際上自1970年以來,大批女畢業生走出法學院,但不知何故,她們幾乎從未被晉升為合夥人。
這位從未當過合夥人——或者說甚至在1983年未能成為一名律師——的女法官,正在審視這一現實問題。金&斯伯丁律師事務所(king&spalding)是亞特蘭大一家實力雄厚的律所——也是吉米·卡特的前司法部長格里芬·貝爾(griffinbell)的老東家,它拒絕一位年輕的哥倫比亞大學女畢業生伊麗莎白·安德森·海尚(elizabethandersonhishon)成為合夥人。金&斯伯丁律所合夥人中從未有過女性。他們在幾年前剛剛提拔了第一位猶太裔合夥人。令他們大跌眼鏡的是,貝西·海尚(betsyhishon),這個大家眼中從不惹麻煩、按部就班的乖乖女,竟然提起了訴訟。她指控,律所在招聘中對她存有性別歧視,違反了《民權法案》。與蘇利文和克倫威爾律師事務所及其他律所不同的是,金&斯伯丁律所並不否認他們對女性的歧視,而且不願和解。與此相反,他們堅稱:根據《民權法案》,律師事務所是合夥關係,不是僱主,因此在決定由誰作為合夥人時,律所並不是在招聘,而是在選擇合夥人。他們可以無所忌憚地進行歧視。事實上,金&斯伯丁律所也向法庭表示,美國政治中最強大的自由驅動力,即憲法第一修正案,賦予他們選擇與任何人結交——或不結交——為合夥人的權利。如果他們決定不接納女性,那麼也是基於他們的憲法權利。
事實上,拒絕貝西·海尚之時,金&斯伯丁律所也有少數女性員工。據《華爾街日報》稱,在海尚一案上訴至最高法院之前,該律所其中一位女員工是有著「引人遐想的好身材」的獲獎的暑期實習生。其他女員工參加了泳裝大賽(律所策劃舉行「溼t恤大賽」,不過一定有人告誡過他們,在訴訟未決的情況下,此舉非常不明智)。泳裝、溼t恤讓報道海尚訴金·斯伯丁律所一案的媒體簡直欣喜若狂。
在最高法院,沒有人想要作出支援金&斯伯丁律所的判決。奧康納的書記官斯圖爾特·施瓦布(stewartschwab),曾就是否受理該案撰寫備忘錄,並認為金&斯伯丁律所主張合夥制不受《民權法案》規制,而受第一修正案保護的觀點是錯誤的。他建議先靜待,直至下級法院就此作出不同的裁決,這一情況用最高法院的話來形容就是「巡迴法院中的分歧」。所有那些被律所拒絕的女性求職者也可以等到下級法院之間出現分歧意見之時。意料之中的是,奧康納大法官不認為這些年輕女性應該等待;三十多年間她申請的每一家律所都拒絕了她。她認為最高法院應當審理此案。後來最高法院以四票通過的最低要求受理此案。該案中的法律問題是一個技術問題。與僱主和僱員之間的關係不同,合夥人在風險承擔和控制管理上是平等的,並且從《民權法案》立法歷史沿革看,招聘中的禁止種族和性別歧視規定是否適用於更加靈活和平等的關係,答案並不明確。律所不能拒絕聘用女律師,不過或許他們自己可以拒絕成為女性的合夥人。
律師事務所可以豁免《民權法案》中的義務嗎?在口頭辯論環節,奧康納一反常態,對金&斯伯丁律所的律師極具攻擊性:「國會十分清楚如何在《民權法案》中設定豁免,」她說,「他們規定了三種情形(小企業、宗教組織以及州和地方政府),而現在你們要求我們創造一項關於律師的抽象概念的豁免。如果國會本就打算設定這項豁免,那為何沒有這麼做?」回答她的時候,金&斯伯丁律所的律師查爾斯·摩根(charlesmorgan)徹底憤怒了,他是傳說中的種族民權運動鬥士。或許,儘管可以用第一修正案為自己辯護,但承認律所可以合法地拒絕招聘女性——或黑人職員,還是讓他十分尷尬。當然這也是摩根第一次不得不面對有巨大權力的女性法律人,回答律所為何不接納女性的問題。
最終,以將案件的關注點轉移至海尚遭遇的方式,最高法院迴避了《民權法案》如何適用於律師事務所的問題。海尚被招聘為律師後,基本的假設是,在律師試用期結束時,律所會對她的表現予以公正的裁量,以決定她是否能夠成為一名合夥人。不同於合夥人,律師毫無疑義就是律所的僱員。在司法部出具的支援性意見和理由的幫助下,法院判決:是否將一名作為僱員的律師晉升為合夥人,涵蓋在《民權法案》所調整的僱傭關係項下(而不被第一修正案所保護,他們毫不猶豫地得出結論)。
該案也引起了最高法院愛好者的興趣。檔案顯示,沃倫·伯格有時會做出令同事抓狂的舉動,但這些舉動往往也不容易被發現。在對案件作初步裁決時,他在案件會議上與多數人意見一致。隨後,作為多數意見中的一員,他可以行使自己作為首席大法官的特權,指定某位大法官來撰寫意見。然後他會自命撰寫意見,然後在字裡行間表明他並不真正支援多數意見,以避免讓其他大法官撰寫他不同意的意見,也不會因其表露真實態度後脫離多數派陣營。因此,在全體無異議的海尚案中,他向眾人傳閱意見初稿,指出海尚案系基於兩者之間關於公平對待海尚的合同義務,而非基於《民權法案》中作為僱主的律師事務所應當公平對待所有僱員的要求。如果他能成功地為其意見爭取到大多數同意票,則判決結果對於貝西·海尚而言尚可接受,但由於權利範圍過窄,對於女性平等事業而言則無甚用處。律所也只會在他們的僱傭合同中增加一個條款,明確對律師的聘用並不意味著會考慮晉升其為合夥人。
很快,自由派大法官布倫南駁斥了伯格的觀點。「結果是正確的,」他說,「不過,那並不是法律。我想我必須提出不同意見。」史蒂文斯大法官也加入了論戰,在備忘錄中新增的意見一針見血:伯格的理論甚至無法論證該案由聯邦法院審理的正當性。(普通的合同糾紛由州法院審理,僅有涉及聯邦《民權法案》的訴訟才會由聯邦法院審理。)
即使其他大法官都紛紛發表了意見,奧康納也覺得不太好意思告訴首席大法官,她也不認可他。「我還是認為,裁決意見應當基於《民權法案》第七章判決賠償,而不是僅僅根據合同理論。」意識到自己太過分,伯格退卻了,就律所的晉升決定寫出了適用《民權法案》的意見。
唯一一位認可首席大法官第一次意見的是鮑威爾大法官。他曾經非常激進地質問海尚的律師,如果每次晉升合夥人的決定都受制於《民權法案》,那麼律所還如何運營。鮑威爾並不認為,在已經文明和進步的1984年,律師事務所存在性別歧視問題:「時至今日,可以確信歧視已經不可能發生——因為這與律所的最佳利益相悖」,他在自己的日常備忘錄中寫道。「律師事務所的未來,就如同足球隊未來一樣,取決於選擇合夥人時的智慧和審慎。在現今的律師事務所中,性別或種族都不再是負面因素。」他提交了一份單獨的協同意見,以強調合夥人選任決定的限度。律師事務所不得歧視其律師或僱員。但一旦該律師或僱員成為合夥人,該公民權利即告消滅,鮑威爾大法官反覆重申。慶幸的是,女性合夥人並不需要這種幫助。
或者她們也需要。海尚案作出判決的4年後,新成立的美國律師協會職業女性委員會決定就該事宜舉行聽證。首任女主席——希拉里·羅德姆·克林頓(hillaryrodhamclinton)——曾懷疑這種聽證會是否有效。她預言,只有失敗者會到場。事實恰恰相反,美國律師協會的領軍人物——華盛頓特區巡迴法院中唯一的女性帕特·沃爾德(patwald),以及《斯坦福法律評論》的首位女主編、華盛頓知名律所阿諾德和波特(arnoldandporter)的合夥人布魯克斯利·波恩(brooksleyborn)——不僅到場,還分享了女性如果想在律所立足,可能遭遇的問題。她們能拿到的案子都不是那些利潤豐厚的大案子,無從施展能力;她們做的都是低端工作,比如核查檔案。律所默許客戶提出不準女性辦理他們案件的要求,律所也不邀請她們參與重要的社交活動。於是,她們被認為無法拓展新業務。報告結論是:人們以「女效能力不足的假設」來看待她們所從事的工作。
海尚案在伯格時代最高法院浩如煙海的文獻中無跡可尋。伯格、布萊克門、鮑威爾、布倫南、史蒂文斯甚至奧康納的最高法院傳記中,包括了對數百起案例的分析,涵蓋了從人身保護令領域的窮盡救濟原則,到露天採礦的聯邦權力等各種事項。然而,那裡面從不包括這位本來非常傳統的年輕女性律師的抗爭。對於最高法院的編史者來說,這個案件無足輕重。但對於那些想在金&斯伯丁律所一樣的律師事務所中努力謀求成功的年輕女性來說,那裡沒有足夠的女性合夥人,卻充斥著太多「溼t恤大賽」,貝西·海尚的勝利猶如一根救命稻草。
從海尚勝訴中受益的也不僅是年輕女性律師。社會學家芭芭拉·哈里斯(barbaraharris)對19世紀的職業女性進行研究,通過對比她們進入法律和醫療行業所遇到的困難,發現女性在律師協會中遭遇了最大的阻礙……法律顯然是一個全男性領域,並且最為接近權力中心,不接納女性也不會被女性改變。因而,法律制度中關於女性問題的進步會對女性的方方面面產生影響。
奧康納完全清楚海尚案裁決的重要性。次年,紐約州律師協會邀請她為介紹女性在法律職業中所獲成就的叢書作序,她以海尚案的裁決開篇:「1983年開庭期內作出的海尚訴金&斯伯丁案判決對女性律師有特殊意義,該判決確認《民權法案》第七章不僅適用於事務所的招聘和晉升,也適用於晉升合夥人。」
正如這篇序言所說,自從1982年那次會議的失誤之後,三年來奧康納法官在處理「女性事宜」方面學到了很多。在為女性任職司法系統和律所合夥人人數過少而惋惜的同時,她很快察覺「頑固的社會和文化障礙」使得女性更難獲得發展,並且認識到由女性律師團體共同抗爭,以消除「人為障礙」所帶來的益處。這一次,她沒有勸誡她的讀者要始終把家庭放在首位;相反,她深知,要求女性承擔絕大部分的家庭責任,是阻礙她們事業發展的一項重要原因。她甚至向紐約的先鋒女性公開致敬,其中包括時任「美國哥倫比亞特區聯邦巡迴上訴法院」的魯斯·巴德·金斯伯格。
溼t恤大賽
同一年內策劃「溼t恤大賽」,又為律所招聘中的歧視行為辯護,金&斯伯丁律所承受了巨大壓力。它向最高法院呈現了一例純粹而簡單的性別歧視經典案例,讓舉國公眾一睹女性概念與更加模糊的女權概念之間的可怕聯絡。
這起性別事件沸沸揚揚了一段時間。男上司提出性要求或揚言報復的故事成為推動70年代女性意識覺醒的主題。這些故事並不具有吸引力。但是,它們真不合法嗎?起初,各級法官和文化主管部門對於工作場所的性行為,是否屬於法律規制的適格物件持懷疑態度。他們認為,性慾只是一種自然規律,而非《民權法案》所保護的範疇,女性員工成為某種目標是因為她們充滿魅力。畢竟,上司並沒有勾引辦公室裡的所有女性,而僅僅中意某幾個人。
這種阻力可以理解。但即使只是將工作場合的性行為重新定義為非法騷擾,也是女權主義在法律程式中帶來的最強有力的社會變化之一。人類身份認同的基本觀念——女性是性誘惑者,男性天生是性捕食者,性與社會平等不相稱——在首例行政助理起訴上司的案件中成為爭議的焦點。
得知這些故事之後,耶魯法學院的一名學生凱瑟琳·麥金農(catharinemackinnon),開始為解決這一日漸突出的問題提供理論解釋。正如她所見,法院忽視了性騷擾對於民權的影響,因為不存在可供比較的(異性戀)男性上司想要騷擾的男性目標。所以法官認為,僱員並非由於性別而受到歧視。她認為,法官忽視了,無論是否存在可供比較的男性受害者,性騷擾都是對職業女性的歧視,因為這是輕視女性的行為。正如種族隔離學校永遠不可能實現平等一樣,因為他們的目標一直都是壓制次級群體的成員。
最終,1976年,華盛頓哥倫比亞特區聯邦巡迴法院作出首例支援女性僱員的判決。種族民權運動的傳奇人物斯波特伍德·魯濱遜(spottswoodrobinson)法官曾認為這是一起簡單案件。上司迫使原告寶蓮·巴恩斯(paulettebarnes)與之發生性關係。即使這位上司沒有勾引所有女職員,又怎麼樣呢?「如果不是她的女性特徵,她絕不會被要求發生性關係。」拒絕上司要求後,巴恩斯失去了工作。因此,根據《民權法案》,這是性別歧視。令人欣喜的是,凱瑟琳·麥金農的父親——由保守派的尼克松任命的喬治·麥金農法官——負責審理此案。
事後來看,巴恩斯一案的確比想象中容易。法院不需要凱瑟琳·麥金農的輕視理論來論證該案存在歧視性待遇。法院需要做的只是擯棄「歧視只針對女性(而不包括男性)」的荒謬觀點。性騷擾案件中,「身為女性」雖然不是被惡劣對待的充分條件,但它是必要條件。換言之,每一名女性都容易遭受惡劣的性騷擾,即使她們並非每個人都有招致性騷擾的足夠「魅力」。因此,騷擾行為就是性別歧視。
就在華盛頓哥倫比亞特區巡迴法院裁決首例性騷擾案件之際,一個更加複雜的案子正在不可避免地湧向最高法院。在不發生其他職業侵害的情況下,工作場所中對女性的差別待遇是否仍然違反《民權法案》?這種情況下,麥金農理論中關於女性被輕視和屬於附屬地位的深刻理解就必不可少了。
他很高興見到你然而他有個撒手鐧
有抱負的年輕女性米歇爾·文森(mechellevinson)住在巴爾的摩貧民區。她看見家附近的當地小銀行,彷彿看到了擺脫貧困的機會。正如後來文森向法院所說,她在那家銀行做出納員實習生的試用期內,她的上司——經理西德尼·泰勒(sidneytaylor)——「邀請她共進晚餐,並且在用餐過程中暗示她去汽車旅館發生性關係」。起初她拒絕了,但上司威脅她:會丟掉工作。因為害怕失去工作,她最終同意了。
「此後,泰勒一再向她提出性要求,通常是在銀行裡,無論是上班還是下班時間;據她估算,在之後的幾年中他們發生了四五十次性關係。此外,文森說,泰勒會當著其他員工的面調戲她,或在她獨自一人的時候尾隨她進入女洗手間,向她裸露自己的身體,甚至數次強姦她。」在泰勒憑藉與性騷擾完全不相干的理由解僱文森之後,她向法院提起了訴訟。
1980年2月,文森敗訴。但隨後事情發生了巨大轉機。初審法院作出裁決的兩週之後,平等就業機會委員會(equalemploymentopportunitycommission,eeoc)意識到,這類性騷擾事件並不僅僅是八卦,更是非法的職業歧視。這也是麥金農理論的根本。泰勒的行為不僅出於奉承或者本性使然,而是對僱員的歧視性壓迫和輕視。上訴法院將該案發回,要求根據對《民權法案》的這一全新解讀重新審理該案。銀行就該發回指令向最高法院提起上訴。囿於法律變化,銀行辯稱,即使文森所言為真,她也未曾因被銀行解僱或降職而在工作中受到損害,因此她無權提出請求。或者說,銀行主張,她不應該起訴銀行。她真正的問題在於泰勒。銀行怎麼會知道一個如此不起眼的分行裡存在被指控的性「領地」呢?
在口頭辯論環節,奧康納大法官對待銀行一方的律師小羅伯特·特羅爾(f.roberttroll,jr.),就好像狗咬住一隻老鼠來回戲弄一般:
她問道:「初審法院根本沒有將此案……作為性騷擾案件處理?」
特羅爾承認,初審法院採取了對《民權法案》的舊式理解,認定文森的權益沒有被侵害。
奧康納追問道:「那麼你現在是否同意,該案是基於《民權法案》第七章的正當請求?」
特羅爾稱,聯邦法律只保護公民免受切實的工作損失。他爭辯道,文森被解僱與性騷擾行為無關。
奧康納回應說,「我注意到,司法部副部長提出,性騷擾導致了惡劣的工作環境,基於此而提出損害請求,是正當的。」
特羅爾稱他不同意這種觀點。但他感到如履薄冰,因為這已成為既定法律:種族歧視——儲物櫃上的三k黨標誌、帶有種族歧視的稱呼(negro)等——是可訴的,無論黑人是否被解僱。只要存在騷擾事實就已經足夠。
這一事實預示了奧康納的下一個問題。提前知曉答案後,她問道,「如果該案請求是基於由種族歧視所導致的惡劣工作環境,那麼你依然認為對僱員產生切實影響是一項必要的因素嗎?」
特羅爾認為,文森有權提出賠償請求的前提必須是她遭受了實際的工作損失,但他承認,「理性人可能會持不同立場」。他大膽提出,國會對於人的精神損害未作任何規定。
奧康納繼續追問:「你認為性騷擾領域是否應適用與種族歧視領域近似的原則?」
「是的,」特羅爾承認,「我們認為是的。」
在基本承認文森有權索賠之後,他辯稱,她起訴的被告有誤。銀行沒有責任,因為銀行對於所發生的事毫不知情。
奧康納說道:「根據下級法院的種族歧視案件,公司主管的行為由公司負責。」
實施騷擾行為的主體正是公司主管,她繼續說道。主管的工作難道不是關心僱員嗎?奧康納發問。他知道自己在做什麼。這難道完全沒有引起銀行的注意嗎?
奧康納和銀行律師結束口頭辯論時,旁聽人員幾乎可以聽見銀行律師氣喘吁吁的聲音。
時機成熟後,奧康納大法官加入全體一致意見,認為只要存在騷擾事實就符合可訴性標準,即使文森非因性騷擾事件被解僱,但她依然有權提起訴訟。由於性騷擾導致了惡劣工作環境而提起訴訟,這在10年前還是聞所未聞,如今已被《民權法案》明文禁止。就是否有權提起訴訟這件事情,大家很快達成一致。讓法官們產生意見分歧的是,銀行是否應對其主管性騷擾下屬承擔嚴格責任。在諸如此案的情形中,大老闆是否承擔責任是問題的關鍵所在。如果我們希望性騷擾不再發生,那麼僱主應該對此承擔起責任。如果他們對此負有嚴格責任,就會採取相應措施控制工作場所的性騷擾行為。躊躇滿志卻又惶恐脆弱的女性缺乏維護工作場所秩序的能力,銀行辦公室裡的渾蛋們又不太可能支付賠償金。
伯格法院的自由派們隨後經歷了他們非常厭惡的熟悉事件。首先,在會議上看到只有鮑威爾一名大法官同意他的意見時,首席大法官伯格改變了立場,不再支援銀行一方。隨後,作為多數意見中的一員,他可以指派意見撰寫人。他指派了多數意見中對文森同情度最低的法官——威廉·倫奎斯特。4月22日那天,倫奎斯特向大家傳閱了一份對於文森非常不利的意見初稿,以至於鮑威爾大法官都放棄了自己的異議,轉而同意這份意見。
儘管文森能夠得到一個證明其受到騷擾的機會,但與種族歧視案件中的僱主不同,銀行不會承擔嚴格責任。文森不得不證明銀行基於「代理關係的一般原則」負有責任,這是一種複雜的法律關係,即如果僱主知道或者應當知道其代理人的行為,僱主才對代理人的行為承擔責任。在文森案中,她必須證明銀行對泰勒的荒唐行徑知情,而這幾乎不可能。或者她可以證明銀行有義務以某種方式監督其員工的行為,從而知曉可能正在發生的惡性事件。鑑於性騷擾剛剛被正式承認是一種侵害公民權利的行為,法院會對僱主的「應當知情」義務作出何種認定,答案完全未知。無論是上述哪一種方式,她勝訴的機率都比法律直接規定僱主——擁有制止性騷擾的最有利地位——對不當行為承擔嚴格責任要小得多。
可以預見的是,四位自由派大法官——布倫南、馬歇爾、布萊克門和史蒂文斯——撤回了他們對倫奎斯特意見的支援。他們認為,如果女性員工在工作場所受到性騷擾,那麼銀行應當負有責任。馬歇爾大法官撰寫了一份意見,他只同意倫奎斯特意見的最終判決結果,儘管仍然支援將文森案發回重審,但其他方面的意見均與倫奎斯特相去甚遠。局面變成4∶4:所有人的目光都聚焦在桑德拉·戴·奧康納身上。兩週後,她投票支援倫奎斯特,主張僱主不承擔員工性騷擾行為的嚴格責任。因此,文森不僅需要證明泰勒對她實施了騷擾,並且需要證明銀行對她遭受騷擾知情或者應當知情。當然,銀行並不打算主動站出來幫助她。直到1986年,文森起訴後的第7年,西德尼·泰勒仍然擔任分行經理一職。
奧康納當時的書記官——斯蒂芬·吉爾斯(stephengilles)——推測她跟隨保守派投票時有一個複雜而精妙的策略。「或許她認為這種情況非常糟糕,以至於連保守派都願意接受關於性騷擾的理論,不過如果我改變立場轉而支援自由派,他們可能會撰寫一些協同意見,這會導致達成共識更加困難。」如果保守派持反對意見,美馳工廠儲蓄銀行訴文森(meritorsavingsbankv.vinson)一案就會形成5∶4的局面,而不是在性騷擾一事上達成一致。以5∶4的裁決結果確立的性騷擾具有可訴性的原則,在日後任何一位自由派大法官退休後都將極易被推翻,就好像過去數年間羅伊案開始變得岌岌可危一樣。更好的結果是,最高法院對性騷擾問題達成一致意見,而將責任問題留待未來解決。