第六章 第二幕:在危難中爭取平等

金斯伯格保持著鐳射光般專注的工作態度,不斷受理各種案件。而且這些案件一個個地展現了那種盲目建立在對於女性角色與行為陳舊觀念基礎上的美國法律總體框架,已經受到女性運動律師的關注。在裡德訴裡德案之後的十年間,有超過二十起反對性別歧視的案件上訴至最高法院。阿里耶·尼爾說得沒錯:當今時代,民權運動已經來臨。金斯伯格成了這場運動中的最大贏家。

在金斯伯格作為女權倡導者的職業生涯中,一些人早已謀劃著讓她成為裁判者,而不僅僅是捍衛者。她的女兒簡,就曾在1973年讀高中時,在書裡寫下了她的「野心」——期待「母親被任命為最高法院大法官」。簡很有遠見地考慮到,幾乎所有的法院都沒有女性法官。1971年理查德·尼克松總統提名加利福尼亞法官米爾德里德·莉莉(mildredlillie)填補最高法院的空缺席位,美國律師協會立刻發現她不能勝任。然而,就在尼克松一反常態地繼續推薦莉莉時,氛圍起了微妙變化。(尼克松開始接受廣泛意見,他收到了桑德拉·奧康納的來信,當時她還是一個默默無聞的亞利桑那州參議員,她在信裡敦促尼克松提名女性候選人!)正如簡和桑德拉期待的那樣,金斯伯格在哥倫比亞大學的兩位同事——菲利普·施拉格(philipschrag)和喬治·庫珀(georgecooper)教授,正在說服納爾遜·洛克菲勒(nelsonrockefeller)州長任命學院的後起之秀(金斯伯格)到紐約州最高法院工作。這個建議最終並沒有被採納,但卻顯示了金斯伯格所創造的強大氣場——這時距離她將注意力轉向女性平權訴訟只有短短三年時間。

然而,如果金斯伯格站在法官席前,而不是坐在法官席上,她至少希望自己能夠決定辯護什麼案子。但是,她甚至連自己的美國公民自由聯盟都控制不了!1973年秋天的一個清冷早晨,她翻開《律師時事週刊》中最高法院的版面,瞭解到一名佛羅里達州男子援用憲法中的平等規定,要把窮困寡婦的錢拿走。根據佛羅里達州法律,寡婦(而非鰥夫)對州稅享有小部分減免。一個名叫梅爾文·卡恩(melvinkahn)的鰥夫認為該規定存在性別歧視,希望立即廢止它。令金斯伯格震驚的是,卡恩這個不起眼的案子竟一路上訴到高等法院。她打電話給卡恩訴謝文案(kahnv.shevin)卡恩的代理律師,該律師表示很高興聽到案件援助組織——她自己的美國公民自由聯盟——的另一位律師的意見。在這之前,沒有人告訴她這一情況。

她抓住了案件在最高法院審理的機會,但心情沉重。「保護」始終是女性平等運動的阿喀琉斯之踵(achillesheel)。當平權修正案在20世紀60年代重燃,勞工運動中的婦女自由聯盟表示不願意支援,因為她們認為為女性限定最長工作時間和類似制度的法律規定與正式的平權相互矛盾。養老金法整體機制幾乎沒有對老年婦女給予特別關注,規範給付妻子贍養費的法律也存在同樣的問題。徵兵法拒絕所有女性應徵入伍。平權修正案的保守異議者們,如菲利普·庫蘭教授和菲利斯·施拉夫利,他們緊緊抓住贍養費領域的保障缺失問題以及徵兵法拒絕女性入伍,極力主張不予支援平權法律。金斯伯格處於這些激烈爭論的中心。她明白,或許在某些情況下,婦女平權措施必須要修正過去那些惡劣的做法。但在法律領域的平權運動剛剛開始之際,她更擔心的是——來自法律的幫助不是「錦上添花」,而是「畫地為牢」。

她之前審理的兩個案件讓最高法院的視線聚焦在有能力的女高管或女軍人身上。而她最後想做的就是,通過反對保護寡婦、但又是最能觸動威廉·道葛拉斯大法官心緒(其喪偶的母親曾非常艱辛地生活過)的規定來實現性別領域平等保護條款的擴充套件。從理論上講,和金斯伯格的其他案件一樣,佛羅里達州的法律帶有歧視性並且的確建立在女性具有依賴性的假定之上。然而這次的反對也太難博人眼球了。

這是她唯一一次失敗。1974年4月24日,道葛拉斯大法官判決維持寡婦的稅收優惠,其意見讓金斯伯格的策略——反對假定女性從屬角色的法律——遭遇了第一次挫敗。金斯伯格反對諸如寡婦稅收減免和勞動保護等保護性法律,她辯稱:這些規定在短期內帶給女性的好處,早就被長期將女性限定為依賴性刻板印象的危害給抵消了。道葛拉斯在判決意見中斷然拒絕了她的觀點。他寫道,所有人都知道孤身女性比男性更為弱勢,因此她們需要保護。諸如為寡婦減免徵稅的這類傾斜政策是有益的,道葛拉斯大法官繼續說道,這些短期補救措施並不一定會導致將女性排除在廣闊世界的風險和回報之外,並損害她們的長期利益。再者,道葛拉斯進一步說,無論如何,我們沒有必要質疑憲法中的性別因素。畢竟,沒有人提及讓女性應徵入伍,不是嗎?弱勢又不被保護的女性暴露在所謂的「平等」之下,最終卻將不可避免地被徵召入伍,這聽起來正像是庫蘭教授在反駁平權修正案時設想的那種可怕場景。當然,他說這番話時道葛拉斯大法官並不在場。

在卡恩案中,支援將性別歧視同種族歧視一樣嚴格審查的法官數量,從在弗朗蒂羅案中支援布倫南大法官的四人降至兩人。馬洛·托馬斯(marlothomas)的女權主義專題片「自在做自己」(freetobeyouandme)在卡恩訴謝文案判決前一個月好評如潮(隨後還獲得了艾美獎),但九位男性大法官中的大多數都認為,窮困潦倒的寡婦比節目中的「那個女孩」更貼近女性的現實生活。他們沒有意識到,自己所作的判決將無助的寡婦形象定性為(對性別平權)「有害」;相反,他們認為這是在幫助可憐的老婦人得到解脫。

金斯伯格著實有些焦慮。即將到來的最高法院開庭期將真正成為「女性的開庭期」。1974年10月的第一個星期一,最高法院開始工作時,它會考慮審理涉及女性平等方方面面的案件,比如女性作為陪審員、女性作為保家衛國的軍人以及女性成為被納入社會保障制度的工作者;甚至包括父母對女童的義務。最高法院在1974年至1975間所做的工作,決定了之後幾十年女性法律運動的程式。金斯伯格很清楚:她參與了一半的案件。現在,在這個重要開庭期伊始,她就深深地陷入了判決先例的桎梏。這該死的梅爾文·卡恩!

當然,這個桎梏也帶來了好處。在最高法院處理——是應追隨卡恩案退回至性別歧視的保守立場,還是根據弗朗蒂羅案繼續向前推進——相關議題時,1974年至1975年間的最高法院第一次在其精英書記官團隊中招收了四名女性。這幾乎前所未有,是最高法院在同一開庭期裡招收女性書記官數量最多的一次。馬歇爾和布萊克門大法官都有女書記官。更重要的是,鮑威爾和布倫南大法官也第一次有了女書記官。

這其中還有一個小插曲。儘管布倫南大法官持自由主義觀點,但他並沒有心甘情願地踏入性別平等的新世界。1970年,伯克利法學院非正式的實習生資源庫推薦班級第一的艾莉森·格雷(alisongrey)給布倫南時,他立即回絕道:「給我另外找一個。」尷尬的法學教授們告訴學生,艾莉森·格雷將不能開創性地成為布倫南的第一位女書記官。3年後(1973年),伯克利法學院的教授和布倫南前書記官斯蒂芬·巴奈特(stephenbarnett)再次嘗試推薦同樣優秀的瑪莎·貝爾宗(marshaberzon)。而這一次,巴奈特沒有收到布倫南的直接回絕。他鼓起勇氣寫信給布倫南,稱大法官正陷入尷尬的境地,甚至更糟的,可能是一場官司。「經過再三思考,我無法認可你繼續推行一個既違憲又明顯錯誤的做法。」他寫給這個最有權勢的人。布倫南被他說服了。幾個月之後,瑪莎·貝爾宗如願就職。她擔負著照顧孩子的重任,因此每天下午5點就要離開辦公室去全託幼兒園接孩子傑瑞米(jeremy)。有意思的是,布倫南大法官也和她一樣匆匆離開了辦公室。因為他的女兒離婚了,她帶著孩子和布倫南住在一起。她外出工作時,接送外孫女上下學的重任就落在了外公佈倫南身上。

1974年10月的開庭期之前,鮑威爾大法官的新任女書記官佩妮·克拉克(pennyclark)認為應該給她的大法官一些女性開庭期內的建議。克拉克十分了解鮑威爾。在他的世界觀裡,「存在著各種各樣區別對待兩性的貌似充分理由,但他沒有辦法讓政府為這些差異提供一個令人信服的理由」。她決定給他寫一份備忘錄,對3個懸而未決的性別歧視案件進行簡要概述。她以一個溫和的中立觀點作為開場:「我試圖概括出解決性別歧視的方法——與你平等保護的意見相一致,且與法院在這個爭議領域應扮演角色的特別關注相一致。」克拉克的備忘錄看起來毫無偏見,實際上相當保守。克拉克將諸如美國公民自由聯盟的律師金斯伯格等平權倡導者視為「極端激憤的」,將他們的立場描述為「消除兩性之間所有或者幾乎所有的區別」。沒有任何依據的,她稱「溫和派」(包括堅決反對平權法案的人)不敢公開發表自己觀點,大概是因為左派政治正確的壓迫形勢。更糟糕的是,「激進派」將矯正男女關係的工作視為法院該管的事情!「溫和派」中意更加靈活的政治程式,她建議道,所以他們更合適解決不斷變化的社會秩序中的細緻問題。

她還詳細地列出了激進派將性別與種族同等化的錯誤原因:女性擁有投票權已經長達半個世紀,她們沒有被區隔在統治性別之外。事實上,選民妻子的身份能夠保障她們有發表意見的機會。許多措施是為了「保護」她們,她們寄希望於此類保護措施,並希望「參與」其制定的過程。由於性別沒有像種族一樣遭受質疑,金斯伯格寵愛的原告——總是佔上風的男性,已經沒有資格在為數不多的向女性傾斜的領域要求社會中立了;事實上,沒有人有資格要求社會做得更好,在處理性別問題時表現得更加智慧。金斯伯格提出的理論,「性別角色的刻板印象傷害了每一個人」就是如此:所以男人也可以像女人一樣成為訴訟原告。(幾年後的1978年,鮑威爾明確表示在平權運動訴訟中的性別與種族並不一樣,金斯伯格有些失落。她推測,也許是由於時間限制他才表述得如此簡潔,並且,她認為日後當最高法院審理性別歧視案件時,就會理解為何女性有時需要平權措施了。)

儘管論證基調缺乏吸引力,克拉克還是提出了一個理論框架——認可鮑威爾大法官繼續忠於其保守的社會願景,認可他仍然投票否定女權或者有利於男性,抑或傾向模稜兩可的法律。她說,自裡德案以來的先例以及女性角色毋庸置疑的社會變遷,都使得法律層面的性別歧視成為妄想。在新世界勇敢審視以性別為基礎的法律階層,她總結道:「對女性的傷害就是其試金石。」為了防止大法官遺漏可能對女性造成的傷害,克拉克給了他一張備忘單,上面列有值得推敲考慮的性別區分情形。「沒有充分理由(更可取的事實)就以性別為分類標準的法律應當減少。歧視女性的法律無效」,因為它們不能提供一個合乎「國家利益」的標準。找尋一項國家利益時,她警示說明,即使是在有利於女性的法律中你也應該仔細審視,因為「關於女性應有角色的立法假設」往往只是過時的刻板印象,根本不可靠。

於是,克拉克建議鮑威爾大法官,這就是你在女性開庭期前三個案件中應當做的。施萊辛格訴巴拉德(schlesingerv.ballard)一案中,一名憤懣的男兵起訴了軍隊,因為軍隊給屬於少數的女性額外的晉升資格。克拉克建議讓那個傢伙敗訴。畢竟,女性沒有多少機會在一個性別歧視的老式軍隊裡大展身手,因此,這個規則只是稍微保護她們免受先前歧視的影響而已。類似於平權措施或卡恩案中的房產稅減免政策;對女性沒有危害,就沒有犯規。

其次,避免捲入魯斯·金斯伯格代理的愛德華茲訴希利案(edwardsv.healy),此案代表所有根據規定不得作為陪審員的女性——路易斯安那州的該項規定要求女性須主動登記才能提供陪審服務。路易斯安那州已經改變了陪審團設定的方式,所以不必太過糾結於此,因為你可以說路易斯安那州婦女的抱怨得到了解決,這個案子的訴因已經不存在。如果要推翻路易斯安那州的舊式陪審團法,可以藉助另一個案件,即援引泰勒訴路易斯安那州(taylorv.louisiana)一案,該案的男性被告人不服由路易斯安那州全男性陪審團作出的有罪認定。該案絕對沒有因訴因消失而撤案,因為被告已經被定罪入獄。很久之前的涉種族案件已經判定:一個刑事陪審團的成員必須與選任他的社群相似,路易斯安那州絕非全部由男性組成,所以這個宣告有罪的刑事案件就是一個「驚人的成功」。克拉克對鮑威爾大法官說,裁決這個刑事案件時,你可能要推翻你在1961年霍伊特訴佛羅里達州案中所作的判決了,該案判決認可路易斯安那州的法律,即女性必須自願登記才能作為陪審員。然而,在女性解放運動沒有導致任何嚴重腐敗的情況下,可以推翻路易斯安那州該法,因為自從最高法院在多年前推翻了純白人陪審團以來,公正陪審團的標準就一直非常嚴格。在一個女效能夠普遍出現在選民名單的民主社會中,被全男性陪審團審判雖然不像被純白人陪審團審判那麼糟糕,但依然顯示出不公。

隨後,它起作用了。對最高法院而言,刑事被告人比女性公民議題重要多了,克拉克讓鮑威爾將關注點放在運用法律消除陪審團評選中的性別歧視,而不去繼續糾結他在性別角色領域所做的事情。一旦最高法院稱不讓女性參加陪審團值得懷疑,社會上就將停止這樣做。大家堅信,陪審團拒絕女性的規定即將消失。因此,這個精明的女書記官完成了一次曲線救國,這正是金斯伯格靠直接打官司所沒能做到的。

鮑威爾代表了最高法院的一部分觀點,即金斯伯格必須勝訴。倫奎斯特和伯格大法官是女性法律革命的主要反對者,而布倫南和馬歇爾大法官則是主要支援者。道葛拉斯大法官生病了(不能參加)。關鍵的搖擺票——越來越保守的最高法院守舊派——傾向於支援鮑威爾的意見。金斯伯格的五個案子中只有一個結案了。最高法院的四名核心成員,要麼由於覺察到社會革命的氣息而反對她,要麼以為足夠安全從而繼續支援她。鮑威爾似乎很佔上風,佩妮·克拉克向他擺明了在這個關鍵的開庭期採取審慎而非完全敵對立場的全部理由。鮑威爾不是天生的女性權利改革派,「這並不是第一次,也不是唯一一次,我們的團隊中有人勸說他放棄之前的觀點,」幾十年後她愉快地回憶,「他告訴他的書記官們,在投票之前可以討論任何事情。」

接下來她不知道的是,開庭期的前兩週,魯斯·巴德·金斯伯格身著紅色套裝並用配色絲帶紮了馬尾辮,參與了愛德華茲訴希利案的口頭辯護。該案旨在撥正路易斯安那州女性陪審團的刻板印象,最高法院已經準備駁回該案,認為其已經喪失訴因。這太糟糕了。自第一次查閱案件後,她就一直在等待推翻最高法院在1961年霍伊特訴佛羅里達州案所作的判決。霍伊特案的全男性陪審團宣佈殺害其不忠丈夫的被告格溫多林·霍伊特(gwendolynhoyt)有罪。陪審團拒絕了她間歇性精神錯亂的抗辯。當時,這是一個飽受虐待的女人唯一的防禦方式。最高法院駁回了霍伊特對全男性陪審團的質疑,且一致宣佈:婦女是「家庭和家庭生活的中心」,這是佛羅里達州規定女性不能進入陪審團的充分理由。

金斯伯格自然對霍伊特案的結果不滿。1993年在最高法院大法官提名確認程式的聽證會上,她回顧了霍伊特案,並向參議院解釋改變最高法院對待女性的方式為何如此重要。

金斯伯格告訴參議院司法委員會的成員:「最高法院稱,佛羅里達州的制度純粹有利於婦女。」她們有兩全其美的選擇:如果她們願意服務於陪審團,那麼只需要到書記官辦公室登記;如果她們不願意,不去就行,所以還有什麼可抱怨的呢?女性受到的待遇比男性好。顯然,在該案中最高法院沒有充分考慮格溫多林·霍伊特的立場以及被確認的謀殺指控。