在弗吉尼亞軍事學院案之後的幾年裡，這對律政姐妹聽審了差不多20例涉及女性的案件。大部分只是對前10年裡，就性騷擾和歧視的重大判決相對沒有爭議的微調。這些案件很少形成勢均力敵的分歧；大多數判決獲得6票或更多的多數票。很明顯，最高法院在民權法這兩個重要領域，正朝著加大保護女性原告的方向發展。

在學校的院子裡徜徉

兩名女法官之間短暫而罕見的分歧出現在1998年，在蓋普瑟訴拉哥維斯塔獨立學區案中（gebserv.lagovistaindependentschooldistrict），最高法院面臨新課題。民權法是否明確禁止了對學生的性騷擾？

對學生的性騷擾問題是法律女權主義的某種衍生物，它始於1963年貝蒂·弗裡丹（bettyfriedan）號召婦女參加工作的運動。1964年美國民權法案，革命性地將「性別」一詞收入其保護範疇，主要是針對就業。但在運動初期，馬里蘭大學不起眼的講師柏妮絲·桑德勒（bernicesandler；「bernice」亦作bunny，暱稱），指出林登·約翰遜（lyndonjohnson）總統在1968年釋出的禁止種族和性別歧視的行政命令也適用於接受聯邦資金的學校。政府開始調查，發現哈佛幾乎全部是男性教員。哥倫比亞大學法學院注意到它沒有女性教師在任，進而僱用了年輕的魯斯·巴德·金斯伯格。國會眾議員中為數不多的女性之一，伊迪絲·格林（edithgreen）把桑德勒（sandler）列為民權法案修訂委員會的工作人員。4年後，上述行政命令所保護的權利被寫入聯邦法律，稱為「教育法修正案第九章」（titleix）。桑德勒被紐約時報稱為「第九章之母」。當國會考慮「教育法修正案第九章」的時候，教育界的說客正發愁學校是否應該有女足球運動員，而沒有注意到正在醞釀的性別平權革命。或許哈佛法學院最終將不得不僱用金斯伯格這類女教師。但在1972年，尼克松總統簽署教育法修正案第九章時，甚至還沒有「性騷擾」這個詞。誰曾想到尊敬的老師不能對崇拜他的女學生獻殷勤？無數校園小說將要重寫。

正如托克維爾所言，美國生活中每一個社會問題遲早都會在法庭中終結。這個案件的劇情直追那些校園小說。青少年原告，阿莉達·斯塔爾·蓋普瑟（alidastargebser）已經與她高中搞社會研究的老師保持了長時間性關係。雖然其他學生已經抱怨了老師的不當言辭和類似行為，但蓋普瑟和她的老師還是費了九牛二虎之力，掩蓋了他們的行為。他們被發現在汽車裡發生性行為，於是學校開除了這名老師，州也取消了他的教師資格。然後蓋普瑟的家人起訴了學校。奧康納同意四位保守派的意見，拒絕認為當老師騷擾學生時，學區負有責任。奧康納認為，不同於就業領域，《教育法》第九章項下對學生的保護，沒有像民權法案項下禁止工作場所騷擾的規定那樣清晰有力。因此，法院追究學校責任的唯一可能是，如果學校確實知道發生了什麼事情，卻對它視而不見。史蒂文斯、蘇特、佈雷耶和金斯伯格四位大法官對此持異議。

一年後，在戴維斯訴門羅縣教育委員會案（davisv.monroecountyboardofeducation）中，奧康納變換了陣營。不同於蓋普瑟案，按奧康納的話來說，戴維斯是一個「有吸引力」的原告。這位無可指摘的年輕受害者被一個五年級的同學沒完沒了地性騷擾；而老師和校長卻無視她無數的投訴，導致她成績一落千丈並試圖自殺。奧康納加入自由派，投了第五票認為學區負有責任，它忽略了關於學生之間虐待的投訴，奧康納撰寫了金斯伯格完全同意的意見。

雖然大部分就業案件和性騷擾案件並不相關，蓋普瑟/戴維斯案件表明了，有關女性權利的任何新生或爭議性問題上，奧康納的投票是多麼至關重要。

女性可能平等但母親們特殊

儘管女性工作者和女學生在法庭裡得到公平待遇，但在挑戰女性作為孕育者的傳統角色的案件中，可以預見，女性平等的理由就有疑問了。凱西案之後，墮胎的話題一直風平浪靜。1998年，法律如何將女性與生育聯絡在一起的問題又以新的方式出現了——移民。在1964年到1974年越南戰爭期間，美國派遣大量人員前往亞洲，且大多數是男性。他們中的許多人與外國女性生育了孩子。美國公民法給予父親們18年時間來主張他們後代的公民權。與外國父親生育孩子的美國籍母親則沒有此項義務。她們孩子的公民權是被推定的。法律出現了區分規定。在越南戰爭中出生的後裔漸漸長大，最高法院對政府的這種武斷區分表示懷疑。到20世紀90年代時，政府對這些孩子的大門漸漸關閉。因此，親子關係的問題又一次擺在了最高法院面前。

如許多在亞洲駐守的美國士兵一樣，查爾斯·米勒（charlesmiller）與外國人（在本案中是一名菲律賓女性）有一個非婚生育的小孩，而且沒有在允許的法定時間內主張她的公民權。20年之後，這名女兒試圖成為一名美國公民。

米勒訴奧爾布賴特（millerv.albright）一案非常混亂，奧康納大法官基於與法律中性別歧視無關的程式原因對結果撰寫了協同意見。但意見的措辭明確表示：截至1998年，最高法院的多數大法官在面對兩性生育角色問題時，還沒有準備好給予兩性同等待遇。史蒂文斯大法官在他的多數意見中建議，女性必須因為生育這項工作而獲得獎勵。「如果一位公民是未婚女性，她必須首先選擇懷孕到分娩的時間，並且拒絕墮胎——這是法律允許許多人作出的一個選擇，而實際上也是世界上大多數婦女可以作出的選擇。然後，她必須事實上進行了分娩。公民法通過授予她的孩子公民權，而對女性的選擇和苦難進行獎勵。」並非僅僅是生育。法律之所以對女性關照，還因為它希望女性撫養孩子：「她們最初的看護，至少會讓她們有機會與孩子建立一種關愛關係。」規定由外國母親和美國父親非婚生育的孩子必須在18歲之前合法化的法律，「應該獲得支援。這是因為父親與母親相比，毫無疑問，不太可能與孩子建立這種緊密關係」。

在異議中，金斯伯格首先試圖在意見中加入她溫和的標準。也許這只是一個關於女兒能否對於父親歧視提起訴訟的普通案件。

但她的顧慮是：

「即使人們接受了政府宣稱的那種表面價值，但無疑它是基於對女性（或男性）狀態的總結（刻板印象）而來。這些刻板印象在史蒂文斯大法官的意見中隨處可見，他不斷地提及並且以‘典型的’‘正常的’或‘可能經常’發生的事情做論證。」

「但我們已經反覆警告，當政府控制‘機會的大門’時，它可能不會基於‘關於男性、女性角色和能力的固有概念’來排除有資格的個體。」

金斯伯格的意見只是利用數年來最高法院措辭中的一個小例子，否認了任何試圖基於固有概念而關閉機會之門的意圖。然而，即使她憑藉身為辯護者和法學家所擁有的堅實基礎，生育都未曾遠離與女性相關的討論。涉及移民問題的米勒案，看似是贊同了政府的政策——通過自動給予女性的孩子公民權而對她們進行獎勵。

最高法院贊同就生育給予女性獎勵後，為實現這一目的，許多州通過法律宣告常見的晚期墮胎形式——宮頸擴張鉗刮術（dilationandextraction，「d&x」）違法。一位自稱持「女權主義」的精神健康倡導者，珍妮·韋斯伯格（jennywestberg）稱，1992年她通過拿到一份描述墮胎手術提供者程式的醫學論文影印件，而開啟了新的反墮胎倡議。韋斯伯格是一位優秀的漫畫家，她為反墮胎雜誌《生命主張》（lifeadvocate）創作了一系列插圖。一位佛羅里達州共和黨國會議員的助手將d&x重新命名為易記的「半生產墮胎」（#m10"sup[10]/sup。然後，關於墮胎的爭論又硝煙再起。到90年代中期，國會及全國各州的共和黨人謀求通過禁止d&x的法律（克林頓總統否決了聯邦層面立法）。

奧康納大法官特別不願意再碰觸墮胎問題，但一些新的反墮胎法律甚至被解讀為能適用於胎兒在子宮外、存活之前，並明確拒絕為女性的健康而設定例外——即使原來被禁止的程式對女性健康更有利。相應地，一些地區聯邦法院認為內布加拉斯州的「半生產墮胎」法律根據最高法院在凱西案中的判決而違憲，重申墮胎的權利，並試圖保留對墮胎權利的基本保護。2000年，最高法院同意對這起案件進行審查。凱西案的三駕馬車——奧康納、蘇特及肯尼迪——還會一如既往嗎？

會議召開時，5票贊成撤銷內布加拉斯州的法律，但肯尼迪轉變了觀點。凱西案中，肯尼迪因其判決墮胎權利是美國基本自由觀念而廣受讚譽：「自由的核心就是有權定義自身的存在、普遍性以及人類生命的奧秘。」

他在這一新案件中的異議表明，他認為凱西案為婦女只提供了很少的保護。在他看來，州應該能夠管理好墮胎，即使僅僅是保護社會的良好道德：「州……有權通過其合理判斷，禁止其認為可能導致如下後果的醫療程式：醫療職業或社會整體對生命（包括以人類胎兒形式出現的生命）的冷漠甚至蔑視。」凱西案判決，墮胎的意義不僅限於女性及其胎兒。

凱西案認為：「墮胎對於墮胎程式中的實施者和輔助者有重要影響，對於這個社會也有重要影響，社會要正視墮胎程式的存在，特別是在一些人看來，這種程式無異於對無辜人類生命的暴力摧殘。一州可以採取措施，確保醫療職業及其成員都成為這樣的醫者：富有同情心、遵守嚴格的道德觀念，以及認識到人類生命（甚至包括必須依靠其他人協助才能存活的生命）的尊嚴和價值。」

奧康納儘管投票給了自由派的多數意見，但也出具了協同意見，指出如果是為了避免在胎兒存活前進行墮胎和母親健康的例外，一些禁止措施可以存在。這樣，奧康納的意見將自由派的絕對多數票，減少到了一個相對多數的四票。更重要的是，她一直支援這樣的觀點：干預性限制有助於反墮胎運動的道德合法性。奧康納的意見是1983年以來，她自己關於墮胎的法學理念的一部分。她絕不會用她關鍵性的第五票將女性送回1972年，但她也不會讓女性們越過1973年爆發的，那一輪強烈牴觸的界限。由於這種合情理的可能性，一些干預可能剛好落入奧康納「負擔測試」理論的最佳範疇，所以關於墮胎的論戰必將持續。在斯坦伯格訴卡哈特案（stenbergv.carhart）判決作出兩年後，國會通過了一項禁止在晚期墮胎中使用該項程式的法案。

托馬斯·莫爾（thomasmore）中心的律師與參議員們緊密合作，草擬了一份能夠符合奧康納「負擔測試」理論的法案。喬治·w.布什簽署了該法案，而法律也慢慢地在最高法院獲得了支援。它沒有包含涉及母親健康的例外情況。

涉及公民權的米勒案一片混亂，關於半生產性墮胎的斯坦伯格案卻是女性的勝利。但對於觀察入微者而言，女性平等的危險訊號很明顯。從最初的投票角度看，傾向於女性的五位法官——史蒂文斯、奧康納、蘇特、金斯伯格和佈雷耶中的任何一位退休，都會將法庭分為四票對四票。史蒂文斯在米勒案中的倒戈行為很奇怪。他在大多數案件中都不是搖擺票。在共和黨總統任期內一名自由派法官的退休，會讓安東尼·肯尼迪處於搖擺票的位置。肯尼迪會做什麼？

肯尼迪在米勒案中的投票以及在斯坦伯格案中的反對意見是危險訊號。1987年肯尼迪被考慮提名時，司法部的保守派就反對這一選擇。他們認為他是奧康納型別，對以現代方式解釋憲法持開放態度。在他對凱西案和其他環境案件作出選擇後，保守派們都是一副「我可提醒過你」的神情，指責他比起保守憲政主義，更樂意討好當權派。當時的一項著名批評是，肯尼迪「為了回應精英階層意見而偏左」。這本應正中金斯伯格下懷，因為她的主要策略之一就是運用法律，將對待女性的陳舊做法歸為「已過時想法」，從而漸漸將女性全面平等的思想深深植入當權者的思想。作為精英意見領袖的肯尼迪，如像他在凱西案之後那樣隨意判決或決定女性問題，金斯伯格試圖將女性平等轉變為傳統觀念的整體策略就會遇到麻煩。

肯尼迪表達的意見，幾乎與他的投票一樣對上述策略不利。正如金斯伯格在1974年之前唯一失敗的案件——佛羅里達一名寡婦的稅務案，卡恩訴謝文案一樣，米勒案和斯坦伯格案的判決削弱了她保護女性平等地位的核心策略。1971年以來，金斯伯格步步為營，排除了肯尼迪意見中的每一個要件，穩步推進對女性有利的改變。從1971年的裡德訴裡德案到1996年的美國訴弗吉里亞案，最高法院進步到將女性作為個體對待，而非將女性視為屈從於團體普遍行為的某一階層成員。即使出於行政上的便利，如州在裡德案中所爭論的，也遭到了最高法院的禁止。特別是，女性不能被一概而論，看作天然具有依賴性，而男性則被認定自給自足。從斯蒂芬·維森菲爾德的標誌性案件開始，所有的社會保障判決都否決了政府輕易將女性固化為這樣一種形象：在丈夫去世後必須被照顧的非獨立家庭主婦。而陪審團案件也否定了州的抗辯：通過使女性免受法庭混亂之苦，從而保護這種脆弱生物的道德福祉，以及使她們遠離粗鄙社會。陪審團案件和社會保障案件同樣推翻了州關於女性必須被區別對待——因為她們需要留在家中照顧孩子的論點。女性不能因為她們是假想的被照顧者就被剝奪陪審員義務，同時她們也不能因為後進就自動得到更好的社會保障利益。

雖然經過長久努力，由於1998年的公民權案件以及肯尼迪意外在斯坦伯格中的反對意見，金斯伯格突然發現自己又面臨著性別角色傳統觀念的死灰復燃。她原以為這在很久以前就被埋葬了。如果肯尼迪是決定性的一票，那麼女性會基於她們的行為被認定為一個階層，特別是被認定為生育者和照料者。為了國家利益，生育將被給予獎勵。拒絕生育將被給予嚴厲處罰，以保護社會的正統道德。

脆弱的多數